臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

袁國義

指定辯護人

本院公設辯護人 王暐凱

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第33596號），本院判決如下：

主文

事實

一、袁國義明知第二級毒品安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品犯意，於民國109年12月5日晚間9時許，在劉玉芬位於桃園市○鎮區○○路0段00巷00號2樓之居處，以新臺幣（下同）40萬元之價格，販賣重量500公克之第二級毒品甲基安非他命(下稱本案毒品）予劉玉芬，嗣經劉玉芬向警供陳上開購買情事，經警循線查悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊與臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本案公訴人、被告袁國義，及其辯護人於本院準備程序時均不爭執本院所引用之供述證據之證據能力，且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌本院所引用之供述資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得作為證據。

㈡至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

二、事實認定：

㈠前揭事實，業據被告袁國義於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第145 頁，本院卷第76、224 頁），核與本案購毒者，即證人劉玉芬於警詢、偵訊時之證述大致相符（見偵卷第33至38、45至48頁），並有本案被告與證人劉玉芬imessage通訊對話紀錄之手機翻拍畫面、被告販賣予證人劉玉芬之甲基安非他命鑑定報告（見偵卷第29至32、147至148頁），及本案所扣得如附表編號1、2所示之手機附卷可佐，足認被告前開任意性之自白，核與上揭事實相符，洵堪採信。

㈡販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，是被告無憚刑責，與上開證人交易毒品，應有從中賺取差價牟利營利之意圖及事實，均堪認定。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得販賣及持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告所為，雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。另被告持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，亦不另論罪。

㈡被告袁國義①前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院以98年度訴字第1171號判決處有期徒刑3年10月確定；②復因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及藥事法等案件，經桃園地院99年度重訴第26號判決各處有期徒刑6年、8月、8月，定應執行刑7年確定；上開①、②判決再經同法院以99年度聲字第4639號刑事裁定合併定應執行刑10年10月確定，於民國107年1月15日因縮短刑期假釋出監，於109年9月8日假釋期滿未經撤銷，假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行完畢等情，有被告之臺灣高等法院前案紀錄表在卷可查。檢察官亦另提出上開判決影本作為本案被告累犯之證據，是被告前受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1 項所規定累犯之要件。而司法院釋字第775號解釋意旨雖有指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；亦即僅於個案經裁量後認應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案被告有藥事法、毒品危害防制條例等前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，就犯罪有較深之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，被告經後述之量刑審酌後，並未足認有前揭應處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，依上說明，並無過苛或違反比例原則之處，即無從裁量不予加重最低本刑。爰依刑法第47條第1項規定，應加重其刑。

㈢被告就上開販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，業如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈣至於被告雖稱有於警詢時，供出本案所販賣之本案毒品上游為「忠哥」徐振發，請求依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云，然：

⒈按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不符（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。

⒉查被告於本案所供出之毒品上游「忠哥」徐振發，被告於警詢時已自陳其已死亡，並經警調查其戶籍資料確認被告所供出之「忠哥」徐振發已於109年12月14日死亡（見偵卷第32頁），則揆諸前揭說明，被告所供出之人既然已死亡，顯然於客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項而減輕其刑，是被告就此部分之請求，應屬無據。

㈤又被告之刑有上述之加重、減輕事由，應依刑法第71條第1項規定先加後減之。

㈥爰審酌被告僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，販售毒品並從中牟利，所為助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，所生之危害難認輕微，是其所為自應受有相當程度之刑事非難，考量被告犯後始終坦承犯行之犯後態度，併衡酌被告之素行（累犯部分不重複評價）、本案販賣毒品之種類、數量及情節、被告於警詢時自陳國小畢業之教育程度、案發時擔任油漆工，勉持之家庭生活經濟狀況（見偵卷第13頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收部分：

㈠被告於本案販賣第二級毒品之犯行，係以其所有之附表編號1、2所示之行動電話作為聯繫工具，業經被告於本院準備程序時自承在案，是上開物品均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

㈡被告於本案販賣第二級毒品予劉玉芬部分，被告所得之販毒價金為40 萬元，既屬被告因前揭犯罪取得之所得，亦核無刑法第38條之2 第2 項所定情形，自應依刑法第38條之1 第1項前段規定，宣告沒收，且因該所得未扣案，併依刑法第38條之1 第3 項規定，宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢至於本案所扣得如附表編號1、2所示以外之物（見本院卷第211頁之扣押物品清單），因無積極證據得以證明係被告用以販賣本案毒品所用之物，或與本案無關，是均不予宣告沒收，附此敘明。

㈣上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於110年9月13日前某不詳時間，在桃園市○○區○○路○○○○○○○○○○○號「阿財」之成年男子，以每3公克8000元之代價購得數量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，即無故持有之，經警持本院核發之搜索票至桃園市○鎮區○○路000巷00弄00號居處執行搜索，查獲並扣得甲基安非他命3包（總毛重6.91公克、淨重5.018公克、純質淨重0.6433公克）、電子磅秤1個、分裝袋1包等物而悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決；不受理之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條各有明文。次按具實質上或裁判上一罪關係之犯罪事實，經檢察官就犯罪事實一部起訴後，其效力及於全部。以犯有吸收關係之加重持有第二級毒品及施用第二級毒品為例，如依法律規定，施用第二級毒品之低度行為，應先施以保安處分之處遇，以達特別預防刑事政策目的，致不能對之逕為實體審理及判決時，因我國刑事法係採刑罰與保安處分雙軌之立法體制，且該加重持有第二級毒品之高度行為，吸收施用第二級毒品之低度行為，法院自應就該加重持有部分，依法審理並科以刑罰；就被吸收之施用部分，僅施以保安處分而不科以刑罰；尚無重複審判或一罪二罰問題。因該施以保安處分之低度行為不法內涵，已為高度犯罪行為所吸收，基於實質上一罪刑罰權單一及一事不再理原則，日後自不得再行起訴、審判該低度行為。反之，如依法應先施以保安處分者係高度犯罪行為，例如施用第二級毒品與持有第二級毒品，因持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，即不再單獨科以刑罰，自不能分別予以審理及判決（最高法院110年度台上字第4653號判決意旨參照）。如檢察官對於應為觀察、勒戒之高度施用毒品行為所吸收之低度持有毒品行為另行起訴，顯然違背起訴之程序規定（可參閱最高法院98年度台非字第302號判決意旨）。

三、經查：被告持有如上開公訴意旨所示扣案第二級毒品甲基安非他命3包，業據被告於警詢及偵訊時供述明確（見偵卷第13至17、144頁），並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院110年11月26日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000-Q號毒品成分、純度鑑定書在卷可稽（見偵卷63至71、215至217、219至221頁）。而被告於警詢、偵訊時供稱：我最後1次施用甲基安非他命是在110年9月13日上午10時許，在桃園市○鎮區○○路000巷00弄00號居處，施用毒品之來源係於中壢區龍東路跟綽號阿財的男子所買，以8000元3公克購買等語（見偵卷16、143至144頁），且被告本案為警查獲後，經警於110年9月13日17時許對其採尿送驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新北市政府警察局勘查採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告日期：110年10月4日、報告編號：UL/2021/00000000）在卷可稽（見偵卷73、75、191頁），足見被告確有於上開時地施用甲基安非他命，是依檢察官提出之事證，應認被告於上開時地施用甲基安非他命（數量亦不詳）後，剩餘如上開公訴意旨所示之甲基安非他命為警扣案。又被告最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放之日期係93年9月30日，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，而本案被告施用第二級毒品之時間為110 年9月13日上午10時，距離最近1 次觀察、勒戒執行完畢釋放日顯已逾3 年，雖被告在此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，然揆諸最高法院109 年度台上字第3098號判決意旨，仍應再予被告觀察、勒戒之機會。故被告於上開時地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，自應先由檢察官執行觀察、勒戒程序，參諸上開說明，被告本案持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其高度之施用毒品行為所吸收，不應再予單獨追訴處罰。綜上，檢察官就被告本案持有第二級毒品犯行提起公訴之起訴程序違背規定，且無從補正，應為公訴不受理判決。

四、至上開公訴意旨所示所扣得甲基安非他命3包（總毛重6.91公克、淨重5.018公克、純質淨重0.6433公克）、電子磅秤1個、分裝袋1包等物部分，與被告上開經本院判處有罪之販賣第二級毒品犯行無涉，宜由檢察官另為適法之處理，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、303 條第1 款、第307 條，判決如主文。

本案經檢察官陳建宇、徐銘韡提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第2項:製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5百萬元以下罰金。