臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

姚凱升

選任辯護人

王瑞奕律師（法扶律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3939號），本院判決如下：

主文

事實

姚凱升明知甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟意圖營利，與姓名年籍均不詳之成年人「黑哥」基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「黑哥」於民國110年12月3日交付如附表二所示之行動電話（含SIM卡）予姚凱升做為聯絡毒品買家之用，姚凱升即於110年12月5日，以如附表二所示之行動電話（含SIM卡）連上網際網路，使用「微信」通訊軟體，以暱稱「AMG商行」

傳送「小姐一節1700」、「重新開張」、「海豚圖示600」、「飲料圖示500」、「梅錠（橘子圖示）500」、「哈錠（哈密瓜圖示）500」等隱含販賣第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮暗語之廣告訊息予喬裝成買家之警員（下稱喬裝警員），雙方遂約定於110年12月8日17時許，在桃園市○鎮區○○路00○0號B1，以新臺幣（下同）1萬元之價格，販賣含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包20包予喬裝警員。嗣姚凱升於110年12月8日17時許前之當日某時，在臺北市松山區八德路4段某夜店內，向「黑哥」取得附表一所示摻有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包後，於110年12月8日17時30分許，至與喬裝警員約定之交易地點即桃園市○鎮區○○路00○0號B1，將附表一所示含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包20包交付喬裝警員受領之際，為警當場逮捕而未遂，並扣得附表一所示含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包20包、附表二所示之行動電話（含SIM卡）及附表三所示之行動電話（含SIM卡）各1支，始悉上情。

理由

壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告姚凱升、辯護人均同意各該證據之證據能力（見本院111年度訴字第774號卷，下稱訴字卷，第95頁），且當事人、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見訴字卷第143頁至第151頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：

（一）上揭犯罪事實，業據被告姚凱升於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第3939號卷，下稱偵卷，第15頁至第20頁、第93頁至第95頁；訴字卷第92頁至第94頁、第149頁至第150頁），並有桃園市政府警察局中壢分局110年12月9日員警鐘昱凱職務報告、桃園市政府警察局中壢分局110年12月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、喬裝員警與被告間通訊軟體微信對話譯文、桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「毒品」初步鑑驗報告單暨檢驗照片、喬裝員警與暱稱「AMG商行」間通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年2月23日毒品證物鑑定分析報告、桃園市政府警察局中壢分局111年3月16日中警分刑字第1110012525號函暨所附員警職務報告、扣案手機照片影本（見偵卷第29頁至第30頁、第31頁至第37頁、第39頁、第47頁、第49頁至第57頁、第117頁、第123頁至第125頁、第141頁至第143頁），復有附表一所示之咖啡包20包扣案可考，而扣案如附表一所示之咖啡包，經送鑑定，結果如附表一鑑定結果欄所示，檢出第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室111年2月23日毒品證物鑑定分析報告1份附卷可參（見偵卷第117頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。

（二）被告於本院審理時供承：本次若交易成功我能賺2,000元等語（見訴字卷第94頁、第150頁），是就本案交易被告顯然獲有價差利益，則其確有從中獲利之營利意圖，至為灼然。

（三）綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

（一）論罪：按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。被告與共犯「黑哥」共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由被告使用「微信」通訊軟體，以暱稱「AMG商行」傳送販賣毒訊息予買家，復經「黑哥」取得毒品咖啡包交付予被告，嗣由被告持以交付予買家，可見被告與「黑哥」原即有販賣含第三級毒品成分之毒品咖啡包以牟利之故意，且被告與「黑哥」亦已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟因喬裝員警事實上既無購買毒品之真意，實際上尚無可能完成本案毒品交易。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

（二）被告就本案犯行與「黑哥」具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

（三）加重減輕事由之說明：

⒈本案不論累犯之說明：

⒉被告客觀上已著手販賣第三級毒品行為之實行，僅因喬裝購毒者之警員自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

⒊按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於偵查中及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品行為，爰依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑。

⒋是被告本案犯行，依刑法第71條第2項及刑法第70條規定，先依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑規定，遞減輕其刑。

⒌至被告雖於偵訊、本院準備程序及審理中均供稱附表一所示之含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分咖啡包20包之毒品來源為「黑哥」等語（見偵卷第95頁；訴字卷第94頁），然並無因而查獲該人乙節，則有桃園市政府警察局中壢分局111年10月11日中警分刑字第1110068540號函暨所附員警職務報告（見訴字卷第105頁至第107頁）附卷可稽，是本案既未因被告之供述因而查獲其供出之毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於犯本案前即曾犯相同罪質之違反毒品危害防制條例案件，素行不佳，且政府對於毒品之危害廣為宣導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知，而其行為時正值青年，本有相當能力賺取金錢，僅因有資金需求，竟無視政府嚴厲查緝毒品禁令，企圖藉由販賣毒品籌取現金，所為造成毒品擴散流通之風險，並對於社會秩序形成潛在危險，自應予非難；然考量被告本案販賣毒品之次數僅1次、對象僅1人，且所販賣之毒品數量與能獲取之利益均非多，又未完成交易即遭警員及時查獲，毒品尚未流入市面，是被告行為所造成之危害程度相對較輕；復參酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳；兼衡被告於本案之參與程度與分工情形、與其於警詢時自陳從事服務業、家庭經濟狀況勉持之生活狀況、高職肄業之教育程度（見偵卷第15頁、第27頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（五）被告之辯護人雖另請求本院就本案宣告緩刑，然按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情形者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項固定有明文。查被告前因上揭A案假釋遭撤銷，尚未執行完畢如上述，且其上揭B案，目前亦尚未執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，顯與前開得宣告緩刑之要件不符，爰不予宣告緩刑，附此敘明。

三、沒收：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。扣案附表一所示之咖啡包20包，經送鑑定，含有第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，非被告單純施用或持有之毒品，而係用以販賣，均如前述，自均屬違禁物，且不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。而盛裝扣案如附表一所示第三級毒品之包裝袋20包，以現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留毒品而無法將之完全析離，亦應一體視之為毒品，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至毒品送鑑耗損部分，既已用罄滅失，毋庸另為沒收之諭知，附此敘明。

（二）扣案附表二所示之行動電話（含SIM卡）1支，被告於本院審理時供稱：附表二所示之行動電話是用來犯本案用的，是「黑哥」交給我的等語（見訴字卷第147頁），足認為供被告本案販賣第三級毒品未遂犯行所用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

（三）扣案附表三所示之行動電話（含SIM卡）1支，被告於偵訊時及本院審理時一致供稱：附表三所示之行動電話是我的，不是供本案犯罪用等語（見偵卷第95頁；訴字卷第94頁、第147頁），且依卷內事證無法證明與本案犯罪有關，故均不予宣告沒收。

（四）至被告雖稱本次交易若成功其可以賺得2,000元等語，惟其於本院審理時供稱：我沒有拿到錢等語（見訴字卷第150頁），且依卷內事證無法證明被告有因本案實際獲取之犯罪所得，爰不予諭知沒收或追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳書郁提起公訴，檢察官蕭佩珊到庭執行職務。