資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院106年度軍聲字第3號
臺灣高等法院刑事裁定 106年度軍聲字第3號
- 聲請人
- 臺灣高等法院檢察署檢察官
- 受刑人
- 姚凱升
上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之
刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署106年度執聲字第159號），
本院裁定如下：
主文
姚凱升犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
理由
一、聲請意旨略以：上列受刑人姚凱升因毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款、第50條第1項第1款、第2項規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。另定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回，至已執行部分應如何處理，係檢察官指揮執行問題，與定應執行刑之裁定無涉（最高法院93年度台抗字第621號、94年度台抗字第47號裁定意旨參照）。
三、經查：受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示之法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有臺灣士林地方法院104年度審易字第1427號刑事判決、本院105年度上易字第213號刑事判決、104年度軍上訴字第5號刑事判決、最高法院105年度台上字第1597號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可參。受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號1、2），亦有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號3至7），雖已合於刑法第50條第1項但書之規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，有「定刑聲請切結書」在卷可憑，自應依據刑法第50條第2項之規定，依同法第51條規定定其應執行刑。茲
定應執行之刑，本院審核後認檢察官之聲請於法並無不合，爰就受刑人所犯如附表所示之罪，依刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限（即以最長期宣告刑有期徒刑2年10月為下限，以宣告刑總和有期徒刑10年9月為上限），並參酌如附表編號1、2及附表編號4至7所示之罪曾經本院以104年度軍上訴字第5號刑事判決分別判處應執行有期徒刑8月、5年，且如附表編號4至7所示之罪並經最高法院以105年度台上字第1597號判決上訴駁回確定等情【是此時裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑（總計有期徒刑8月、5年）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑8月）總和有期徒刑6年4月】，再考量受刑人之犯罪次數、情節及貫徹刑法量刑公平正義理念等情，定受刑人應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │ │（持有第二級毒品罪）│（持有第三級毒品純質│（持有第三級毒品純質│ │ │ │淨重20公克以上罪） │淨重20公克以上罪） │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑6月 │有期徒刑8月 │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯罪日期│民國102年5月間某日 │103年5月14日 │104年2月12日 │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵查機關│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│ │年度案號│署103年度少連偵字第2│署103年度少連偵字第2│署104年度偵字第2879 │ │ │4號等 │4號等 │號 │ ├─┬──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣士林地方法院 │ │後├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案號│104年度軍上訴字第5號│104年度軍上訴字第5號│104年度審易字第1427 │ │實│ │ │ │號 │ │審├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │判決│104年10月6日 │104年10月6日 │104年8月25日 │ │ │日期│ │ │ │ ├─┼──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │ │定├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案號│104年度軍上訴字第5號│104年度軍上訴字第5號│105年度上易字第213號│ │決├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │確定│104年10月6日 │104年10月6日 │105年2月1日 │ │ │日期│ │ │ │ ├─┴──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得│ 是 │ 是 │ 否 │ │易科罰金│ │ │ │ │之案件 │ │ │ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得│ 是 │ 是 │ 否 │ │易服社會│ │ │ │ │勞動之案│ │ │ │ │件 │ │ │ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│ │ │署104年度執字第6387 │署104年度執字第6387 │署105年度執字第1775 │ │ │號（105年度執緝字第1│號（105年度執緝字第1│號（105年度執緝字第7│ │ │41號） │41號） │89號） │ │ ├──────────┴──────────┤ │ │ │編號1、2業經臺灣高等法院以104年度軍上訴字 │ │ │ │第5號判決應執行有期徒刑8月確定（已執行完畢│ │ │ │）。 │ │ └────┴─────────────────────┴──────────┘ ┌────┬──────────┬──────────┬──────────┐ │編 號│ 4 │ 5 │ 6 │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │毒品危害防制條例 │ │ │（販賣第三級毒品罪）│（販賣第三級毒品罪）│（販賣第三級毒品罪）│ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑2年10月 │有期徒刑2年8月 │有期徒刑2年 │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │犯罪日期│103年2月22日 │103年2月27日 │103年3月29日 │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │偵查機關│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│ │年度案號│署103年度少連偵字第2│署103年度少連偵字第2│署103年度少連偵字第2│ │ │4號等 │4號等 │4號等 │ ├─┬──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │最│法院│臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │臺灣高等法院 │ │後├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │事│案號│104年度軍上訴字第5號│104年度軍上訴字第5號│104年度軍上訴字第5號│ │實├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │審│判決│104年10月6日 │104年10月6日 │104年10月6日 │ │ │日期│ │ │ │ ├─┼──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │確│法院│最高法院 │最高法院 │最高法院 │ │定├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │判│案號│105年度台上字第1597 │105年度台上字第1597 │105年度台上字第1597 │ │決│ │號 │號 │號 │ │ ├──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │ │確定│105年6月30日 │105年6月30日 │105年6月30日 │ │ │日期│ │ │ │ ├─┴──┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得│ 否 │ 否 │ 否 │ │易科罰金│ │ │ │ │之案件 │ │ │ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │是否為得│ 否 │ 否 │ 否 │ │易服社會│ │ │ │ │勞動之案│ │ │ │ │件 │ │ │ │ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤ │備 註│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│臺灣士林地方法院檢察│ │ │署105年度執字第3620 │署105年度執字第3620 │署105年度執字第3620 │ │ │號 │號 │號 │ │ ├──────────┴──────────┴──────────┤ │ │編號4至7業經臺灣高等法院以104年度軍上訴字第5號判決應執行有期徒刑│ │ │5年，嗣經最高法院以105年度台上字第1597號判決上訴駁回確定。 │ └────┴────────────────────────────────┘ ┌────┬──────────┐ │編 號│ 7 │ ├────┼──────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │ │ │（販賣第三級毒品罪）│ ├────┼──────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑1年10月 │ ├────┼──────────┤ │犯罪日期│103年4月3日 │ ├────┼──────────┤ │偵查機關│臺灣士林地方法院檢察│ │年度案號│署103年度少連偵字第2│ │ │4號等 │ ├─┬──┼──────────┤ │最│法院│臺灣高等法院 │ │後├──┼──────────┤ │事│案號│104年度軍上訴字第5號│ │實├──┼──────────┤ │審│判決│104年10月6日 │ │ │日期│ │ ├─┼──┼──────────┤ │確│法院│最高法院 │ │定├──┼──────────┤ │判│案號│105年度台上字第1597 │ │決│ │號 │ │ ├──┼──────────┤ │ │確定│105年6月30日 │ │ │日期│ │ ├─┴──┼──────────┤ │是否為得│ 否 │ │易科罰金│ │ │之案件 │ │ ├────┼──────────┤ │是否為得│ 否 │ │易服社會│ │ │勞動之案│ │ │件 │ │ ├────┼──────────┤ │備 註│臺灣士林地方法院檢察│ │ │署105年度執字第3620 │ │ │號 │ │ ├──────────┤ │ │編號4至7業經臺灣高等│ │ │法院以104年度軍上訴 │ │ │字第5號判決應執行有 │ │ │期徒刑5年，嗣經最高 │ │ │法院以105年度台上字 │ │ │第1597號判決上訴駁回│ │ │確定。 │ └────┴──────────┘