臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳懋榮

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6870號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，均不得持有、轉讓；且第三級毒品4-甲基甲基卡西酮亦經衛生福利部公告列為第三級管制藥品，倘未經主管機關核准並依藥事法相關規定製造，即屬藥事法第20條第1款所定未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓，竟為下列行為：

㈠丙○○基於轉讓偽藥即第三級毒品之犯意，於民國110年1月20日18時許，在其位於桃園市○○區○○路0段000巷0弄0號之住處（下稱中華路住處），無償轉讓含有偽藥即第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包4包（淨重28.051公克）予甲○○。

㈡丙○○基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上、持有第三級毒品愷他命及4-甲基甲基卡西酮合計純質淨重5公克以上之犯意，於110年2月1日前某不詳時間，在中華路住處，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿豪」之成年男子，購得如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命13包(總毛重67.42公克、推估純質淨重52.17公克）、如附表編號2所示之第三級毒品愷他命1包(毛重15.52公克、純質淨重12.078公克），以及於不詳時間，以不詳方式，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿玉」之成年人，取得含有附表編號3所示之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之藥錠3顆(總毛重1.54公克、純質淨重0.590公克）後，而持有之。嗣於110年2月1日13時40分許，經警持搜索票搜索上開中華路住處，因而扣得上開毒品，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本判決下述所引用被告丙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告於本院準備程序期日均表示無爭執（見訴卷第192頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開言詞、書面陳述及作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體事項：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠犯罪事實㈠部分：　訊據被告否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：我在110年1月20日去警局驗尿，到晚上才離開，不可能拿毒品給甲○○云云。然查，證人甲○○於警詢、偵訊時證稱：我在110年1月20日要拿去販售的毒品咖啡包是被告送給我的，110年1月20日18時許，在被告中華路住處，被告拿毒品咖啡包4包給我，看我要自己喝還是拿去賣都可以。因為我當時幫被告的女友照顧小孩，我有跟被告提過我有在用毒品咖啡包，被告就給我毒品咖啡包當作報酬，陳毅晟、王暉皓都有看到等語（見偵卷第49至56、279至280頁），核與證人陳毅晟於警詢、偵訊時證稱：毒品咖啡包是被告拿給甲○○他們的等語（見偵卷第65至75、261至264頁），證人王暉皓於警詢、偵訊時證稱：我在110年1月20日18時許去被告中華路住處，被告拿毒品咖啡包4包給甲○○，說要送給我們，因為甲○○幫被告照顧小孩，被告就把毒品咖啡包當作獎勵等語（見偵卷第33至43、253至257頁）均相符合，已可認被告確實於110年1月20日18時許，在中華路住處，轉讓含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包4包予甲○○乙情應屬事實。又經本院函詢桃園市政府警察局中壢分局，函覆略以：陳嫌於110年1月18日16時58分許採尿，同日17時3分許初篩，初篩結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，故依法偵辦，並無於嗣後再通知陳嫌採尿等語，有桃園市政府警察局中壢分局112年5月3日中警分刑字第1120029178號函檢附員警職務報告在卷可採（見訴卷第201至205頁），足認被告前開所辯其於110年1月20日18時許係在警局採尿故並無可能轉讓毒品咖啡包予甲○○云云，應屬犯後卸詞，不足採信。

㈡犯罪事實㈡部分：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時供陳不諱（見訴卷第234頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、刑案現場照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年4月21日毒品證物鑑定分析報告3份等件存卷可參（見偵卷第83至89、107至121、269、271、273頁），足認被告前揭之自白與事實相符，應堪採信。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1 項第2 款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。又按行為人明知為偽藥4-甲基甲基卡西酮而轉讓者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1 項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，應依藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處罰。而查，事實欄

一、㈠所示被告轉讓之毒品咖啡包4包均係未經核准擅自製作之管制藥品，應為國內違法製造之偽藥，且被告所轉讓之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之淨重雖超過20公克，惟依前述法理，本件被告轉讓第三級毒品之犯行，應優先適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。

㈡核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。就犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪及毒品危害防制條例第11條第5項之持有第3級毒品純質淨重5公克以上罪。被告犯罪事實欄一、㈡之行為，係以一持有第2級毒品、第3級毒品之行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應從一重之持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。被告上開轉讓偽藥罪、持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。

㈢另被告前分別因①違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣毒品等案件，經本院以99年度訴字第32號判處有期徒刑6月，上訴後，經臺灣高等法院以99年度上訴字第3155號撤銷原判決，改判處有期徒刑6月、4年、4年，應執行有期徒刑4年6月，再上訴後，經最高法院以100年度台上字第4427號駁回上訴確定；②施用毒品案件，經本院以98年度審易字第80號判處有期徒刑7月確定；③贓物案件，經本院以97年度壢簡字第2862號判處有期徒刑3月確定；④施用毒品案件，經本院以99年度審易字第920號判處有期徒刑7月確定；⑤傷害等案件，經本院以100年度審易字第2257號判處有期徒刑6月，上訴後，經臺灣高等法院以101年度上易字第1142號駁回上訴確定；⑥施用毒品案件，經本院以100年度審易字第1101號判處有期徒刑9月確定；⑦竊盜等案件，經本院以100年度訴字第1013號判處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑11月確定；⑧竊盜等案件，經本院以100年度易字第1221號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定；⑨竊盜案件，經本院以102年度審易字第283號判處有期徒刑10月確定。上開①至③罪刑，嗣經臺灣高等法院以100年度聲字第3008號裁定應執行有期徒刑5年確定；④、⑤罪刑，經臺灣高等法院以101年度聲字第3246號裁定應執行有期徒刑1年確定；⑥至⑨罪刑，則經本院以102年度聲字第2050號裁定應執行有期徒刑2年11月確定，入監接續執行後，於106年8月3日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，於108年2月23日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均為累犯，且係一再犯同罪質之罪，足見其惡性及對刑罰反應力薄弱，俱應依刑法第47條第1項規定，各加重其最低本刑（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。

㈣爰審酌被告明知毒品危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而持有毒品，另又轉讓偽藥予他人，助長毒品氾濫，所為應值非難，且於本院審理時否認部分犯行之犯後態度，並參酌被告所轉讓、持有毒品之數量、犯罪所生之危害、犯罪之手段，暨被告自陳為國中畢業之智識程度、案發時從事粗工、未婚、需扶養未成年子女之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示警懲。

三、沒收部分：扣案如附表編號1所示之白色透明結晶13包，經送鑑定後，含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有附表編號1鑑定結果欄所示之鑑定報告（實驗室分析編號：DAA4273-1號）附卷可參（見偵卷第269頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；扣案如附表編號2所示之白色透明結晶1包，經送鑑定後，含有第三級毒品愷他命成分，而扣案如附表編號3所示之紫色圓形藥錠3顆，經送鑑定後，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此分別有附表編號2、編號3鑑定結果欄所示之鑑定報告（實驗室分析編號：DAA4273-2號、DAA4273-3號）附卷可考（見偵卷第271、273頁），均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定沒收。另用以包裝上揭毒品之包裝袋，因無論以何種方式分離包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依上揭規定分別宣告沒收銷燬及沒收之；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建宇、乙○○提起公訴，檢察官詹佳佩到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 游紅桃