臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

吳崇偉

選任辯護人

林曜辰律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第174號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳崇偉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國109年7月30日某時透過如附表編號一所示行動電話連結網際網路登入交友軟體「SayHi聊天約會交友」，伺機在該交友軟體上販賣甲基安非他命，並以暱稱「偉仔」與喬裝買家之桃園市政府警察局中壢分局員警聯繫，談妥以新臺幣（下同）8,500元之價格販賣5公克之甲基安非他命，雙方並約定於桃園市○○區○○路000號前進行交易。

二、嗣於109年8月3日晚間9時18分許，吳崇偉依約前往上開地點進行交易，在其將所欲販賣之毒品交付予喬裝買家之員警並收取價金時，經員警表明身分而查獲，其販賣行為因而止於未遂，並為員警扣得如附表所示之物。

理由

一、證據能力

㈠被告供述部分被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；現行犯，不問何人得逕行逮捕之；犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯；被告抗拒拘提、逮捕或脫逃者，得用強制力拘提或逮捕之。但不得逾必要之程度，刑事訴訟法第156條第1項、第88條第1項、第2項、第90條分別定有明文。辯護人主張被告於上開查獲地點並無任何可疑為現行犯之行為，係受違法逮捕，且被告於受警方逮捕、詢問過程中受到不法暴力對待，致身體多處受傷，其於警詢、偵訊中之供述應無證據能力等語，復提出衛生福利部基隆醫院診斷證明書為證（見本院訴字卷第61頁、第203頁至第205頁）。查：

⒈本案查獲過程係由桃園市政府警察局中壢分局員警王孟彥在上開交友軟體中執行網路巡邏勤務，經警方喬裝買家與被告談妥向被告購買毒品事宜後，相約於上開時間、地點進行交易，復由同分局員警利雅卉前往赴約，利雅卉抵達上開地點確認被告即為與警方約定毒品交易之人，且被告提出所欲販賣之毒品並收取價金時，利雅卉、王孟彥及其他在旁埋伏之員警旋即表明身分而逮捕被告，此情據證人王孟彥、利雅卉於本院審理中均證述在卷（見本院訴字卷第156頁至193頁），且經本院勘驗查獲現場密錄器檔案確認屬實（見本院訴字卷第114頁、第121頁至第132頁），得以認定。又依上述勘驗筆錄之記載，利雅卉與被告碰面後向被告詢問「啊你東西呢？」等語，被告則答稱「在這啦」、「你錢先來啦」等語（見本院訴字卷第124頁），足認利雅卉與被告確已談及毒品交易之事，可推知利雅卉所證述被告當時已提出毒品並向其收取價金乙節（見本院訴字卷第180頁）與事實相符。則本案在查獲、逮捕被告時，警方既已確認被告即為與警方約定毒品交易之人，且被告更已提出所欲販賣之毒品，警方認被告為販賣毒品之現行犯而予以逮捕，於法自無不合。

⒉另依上述勘驗筆錄所示，被告於員警表明身分後確有脫逃之舉動（見本院訴字卷第122頁），依上開規定，員警自得對被告施以必要之強制力。則在現場密錄器拍攝之全部查獲過程中，員警僅將被告控制在地，未見有何毆打被告等逾必要程度之舉措（見本院訴字卷第123頁、第128頁至第132頁），亦難認有違背法令之情形。

⒊而據本院勘驗警詢錄影檔案之勘驗筆錄所示，畫面中可見被告右臉顴骨處有一大小與其鼻子相仿之暗紅色色塊（見本院訴字卷第115頁），參以上述被告所提出診斷證明書之記載（見本院訴字卷第205頁），可知被告於接受員警詢問時確已存有傷勢。惟就此勘驗筆錄觀之，於該次警詢時，員警曾詢問被告有無受傷或財產損失、對搜索或逮捕過程有無意見，被告稱有受傷、有無意見不知道，受傷部位為臉部、頭部、腳部、手部、身體、背部、腰部，傷勢為瘀青、紅腫、破皮，有的是自己撞到的，是因為眼睛被噴辣椒水，故以頭敲擊地板及派出所自動玻璃門等語，員警再向被告解釋為何噴灑辣椒水、控制其身體，被告點頭答稱「知道」等語（見本院訴字卷第117頁），佐以證人王孟彥於本院審理中證稱：被告的傷勢是我們逮捕他，他抗拒的時候擦傷的，他當時一直掙扎、抗拒我們逮捕，很難控制他，所以我們才噴辣椒水；我們把被告帶下車後他反抗，在地上磨擦才會有那些擦痕，當時被告力量很大，我們真的沒辦法控制他才會噴辣椒水等語（見本院訴字卷第162頁、第168頁、第171頁至第173頁），足見被告上開傷勢係被告抗拒逮捕或脫逃，員警對其施以強制力並噴灑辣椒水，被告因而摩擦、撞擊地面或派出所自動玻璃門所造成，且王孟彥亦於作證時釋明警方當時對被告施加強制力之理由。此部分警方執法之過程經核尚合於刑事訴訟法第90條規定，且無事證顯示被告上開傷勢係警方在為逮捕被告、防免被告脫逃之目的以外，另行刻意以不法之方式傷害被告所致。

⒋又就本院勘驗警詢錄影檔案之勘驗筆錄觀之（見本院訴字卷第114頁至第117頁），於該次警詢之過程中，員警雖非全程語氣平和，然並未見有何以強暴、脅迫等不正方法使被告為非任意性自白之情形，且被告多次表示拒絕回答，員警亦如實記載於筆錄，亦難認有被告陳述已受員警不當影響之狀況。此外，被告主張其於警詢時曾撥打電話聯繫律師，惟為警阻止（見本院訴字卷第119頁），就此證人王孟彥於本院審理中證稱：被告於製作筆錄前是否有要求聯絡律師我忘記了，但一般情形我們一定會詢問被告是否委任律師，我們一定會讓他聯絡；製作筆錄時被告沒有說要選任辯護人，我記得當時我們有讓他自己打電話，好像是打不通還是沒有聯絡到，因為沒有看到有律師來，第二次製作筆錄時他就說不用等語（見本院訴字卷第168頁至第169頁、第175頁至第176頁），即與被告所述不符。而因此部分除被告之主張以外，並無其他事證可認警方確有阻止被告聯繫律師之情事（本院已依被告及辯護人之聲請調閱相關通聯紀錄，然電信業者均表示已超過保存期限而無資料可提供，見本院訴緝字卷第59頁、第101頁），故亦難據此作有利於被告之認定。

⒌是以，本院認被告於警詢中所述尚無刑事訴訟法第156條第1項所列不具任意性之情形，而陳述時點與辯護人上開所指情節相距更遠之被告於偵訊中所述，亦難認有此不具任意性之情事，均應有證據能力。

㈡被告以外之人審判外陳述部分被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而現行法檢察官本有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，且證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。準此，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據。辯護人主張證人利雅卉於偵訊中之證述、桃園市政府警察局中壢分局員警職務報告、上開交友軟體及通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄截圖、現場密錄器影像及截圖、譯文均屬被告以外之人於審判外之陳述，應無證據能力等語（見本院訴字卷第61頁）。查：

⒈證人利雅卉於偵訊中經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，其朗讀結文並簽名具結後，為本案作證，則該證述已經具結擔保其真實性，且其於偵訊時，並無證據顯示受有強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或有心理狀況被影響致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。辯護人雖爭執此證述之證據能力，然除稱該證述未經對質詰問以外，未說明有何內容顯不可信之理由，而證人利雅卉於本院審理中亦以證人身分接受交互詰問，給予被告及辯護人對質詰問之機會，完足證據調查之程序。是依上開說明，證人利雅卉於偵訊中具結後所為之陳述，自有證據能力。

⒉而辯護人所指桃園市政府警察局中壢分局員警職務報告、查獲現場密錄器檔案之譯文，及上開交友軟體、LINE對話紀錄與查獲現場密錄器檔案截圖之「文字說明」部分，確均為被告以外之人（即製作該等資料之員警）於審判外之書面陳述，且無符合傳聞例外規定而得作為證據之情形，故皆無證據能力。至上開交友軟體、LINE對話紀錄截圖、查獲現場密錄器檔案截圖之「截圖」本身，非供述證據，亦無證據顯示係公務員違背法定程序而取得，自仍有證據能力。

㈢非供述證據部分除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第158條之4、第130條分別定有明文。辯護人主張本案員警於逮捕被告時進行搜索一無所獲，係將被告帶往警局時又再為搜索，違背法定程序，故認所取得之扣押物及桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片、銓昕科技股份有限公司報告編號D0000000毒品原物檢驗報告均無證據能力等語（見本院訴字卷第61頁）。查：

⒈依卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表之記載，本案被告為警扣押之物即為如附表所示之物，執行處所為桃園市○○區○○路00號（即桃園市政府警察局中壢分局興國派出所），執行之依據係勾選「依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索」。而依上述本院勘驗查獲現場密錄器檔案之勘驗筆錄所載，警方在桃園市○○區○○路000號前查獲被告時，即取得如附表編號一所示之行動電話（見本院訴字卷第130頁），故上開搜索扣押筆錄關於執行處所之記載，就扣得行動電話部分與事實有所不符。復據證人王孟彥、利雅卉於本院審理中所述，警方係於偕同被告返回派出所後，在被告身體及其車輛上扣得如附表編號二、三所示殘渣袋、甲基安非他命（見本院訴字卷第174頁至第178頁、第192頁；證人王孟彥原證述係在警方巡邏車上扣得上述甲基安非他命，惟經本院再次確認，其表示因記憶不清有所誤認，而證人利雅卉明確證述係在被告車輛內扣得該毒品，此亦與被告於本院準備程序中之供述一致【惟主張該毒品是其先前打翻而與本案查獲過程無關，見本院訴字卷第118頁】，故認證人王孟彥所提及警方巡邏車實為被告之車輛，於此說明）。是辯護人所主張警方「將被告帶往警局時又再為搜索」，應係指扣得上述殘渣袋、甲基安非他命之過程，先予敘明。

⒉扣案之殘渣袋及甲基安非他命部分：

⑴被告於本案為警查獲後，係由員警駕駛被告所使用之車牌號碼0000-00自用小客車，且被告乘坐於後座，一同前往派出所，此節經被告於本院審理中供述在卷（見本院訴緝字卷第178頁）。依證人利雅卉於本院審理中證稱：警方是開被告的車將被告載回派出所，於派出所前警方在被告車上後座扣得安非他命，當時安非他命是打落在後座椅子上等語（見本院訴字卷第192頁），及證人王孟彥於本院審理中證稱：當時警方所扣得安非他命1包、殘渣袋1個，安非他命1包是警方將車上散落的毒品另取包裝袋包裝後所呈現，被告下車時，發現被告原來乘坐的位置上有毒品殘渣，殘渣袋是在被告屁股處發現的等語（見本院訴字卷第174頁至第175頁），再參以卷內查獲現場照片所示（見偵字卷第64頁至第65頁），可認員警係自被告身體及上開車輛被告所乘坐之位置扣得上述殘渣袋及甲基安非他命，因均為被告立即可觸及，核屬刑事訴訟法第130條所規定得為附帶搜索之處所。

⑵而附帶搜索之目的係為保護執法人員安全，以免執法人員於逮捕被告或執行拘提、羈押時遭受被告暗藏凶器攻擊以抗拒拘捕、羈押之執行，並防範犯罪嫌疑人湮滅隨身攜帶之證據。據證人王孟彥前所證述，被告於返回派出所時，下車後有抗拒、掙扎之行為，證人王孟彥更證稱：被告在車上有怪異的舉動，我們就發現毒品被弄破等語（見本院訴字卷第160頁），足見此時確仍有保護執法人員安全、防範犯罪嫌疑人湮滅隨身攜帶證據之需求，應認此員警將被告帶回派出所之過程仍屬刑事訴訟法第130條所規定之「逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時」，以賦予警方附帶搜索之權限，否則顯難達成上述附帶搜索之立法目的。從而，本院認警方搜索、扣押如附表編號二、三所示殘渣袋、甲基安非他命之程序合於刑事訴訟法第130條規定之要件，於法尚無違背，該等扣案物及所衍生之搜索扣押資料、毒品鑑定報告等，自有證據能力。

⒊扣案之行動電話部分：

⑴如前所述，如附表編號一所示之行動電話係警方在桃園市○○區○○路000號前查獲被告時即取得。就上述本院勘驗查獲現場密錄器檔案之勘驗筆錄觀之，員警當時係自行開啟被告車輛副駕駛座之車門，入內拿取該行動電話，而同一時點被告已為警控制，坐在其車輛後方之地面上（見本院訴字卷第130頁）。據此可見員警扣得上開行動電話時，被告車輛之副駕駛座顯非被告立即可觸及之處所，因被告當時實無從前往上述副駕駛座處取出凶器或為湮滅證據之行為，尚難認為此部分員警所為屬合法之附帶搜索。又本案搜索並未使用法院核發之搜索票，於查獲過程中亦未見警方有何徵詢被告是否同意搜索其車輛之行為，卷內搜索扣押筆錄更無記載被告同意受搜索之意旨，且當時應無仍須拘捕其他犯罪嫌疑人之情形，自未合於同意搜索、逕行搜索之要件。故本院認本案員警此部分搜索被告車輛副駕駛座之舉，屬違法搜索，因而扣得如附表編號一所示行動電話，及所衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案行動電話照片等，即為實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據無誤。

⑵刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當，且倘僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發見實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則予以客觀之判斷。

⑶而依上述本院勘驗查獲現場密錄器檔案之勘驗筆錄所示及證人利雅卉所證述（見本院訴字卷第130頁、第190頁），本案員警在與被告碰面並談及毒品交易之事時，其頭部已探入被告車輛內，且其為扣押上開行動電話而開啟被告車輛副駕駛座車門時，亦已透過副駕駛座車窗發現該行動電話。由此可知，在員警開啟被告車輛副駕駛座車門而為搜索前，其車輛內部情況早已經員警觀覽，故認此搜索對於被告隱私權之侵害尚非嚴重。又被告於為警查獲時經詢問「手機呢」等語，被告答稱「手機在那」等語，員警因此開啟被告車輛副駕駛座車門而扣得上開行動電話（見本院訴字卷第125頁），固然無法以此推論被告係同意受搜索之意，惟仍可認為被告並無明確拒絕其行動電話遭查扣之情形，故認員警違背法定程序之程度應非屬重大，且無刻意無視法定程序之主觀意圖。再者，如前所認定，被告於本案為警查獲後係由員警駕駛被告車輛，偕同被告一同前往派出所，則即使員警未透過上述違法搜索取得上開行動電話，此時發現並扣押該行動電話之可能性甚高，故認該違法搜索對本案證據蒐集之影響實屬有限。經本院依比例原則及法益權衡原則綜合考量上情後，認尚無排除因上述違法搜索而扣得如附表編號一所示行動電話及所衍生相關事證證據能力之必要。

⒋綜上，就辯護人爭執證據能力之扣案如附表所示之物及所衍生之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片、銓昕科技股份有限公司報告編號D0000000毒品原物檢驗報告等事證，本院各依上述理由，認均有證據能力。

二、事實認定訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我是在交友軟體上認識女生，並不是真的要毒品交易，我沒有販毒的意思，我也沒有帶5公克毒品出門等語。辯護人則略以：本案被告係在網路上看到女子穿著清涼的照片，自稱軟的硬的都可以，被告就起色心，想要用這種方法認識吸毒的女子，且佯稱可以幫其拿到更便宜之毒品，並無販賣第二級毒品犯行，又被告身上的毒品是他之前施用所餘，而在被告車輛內並沒有在其當時乘坐的椅墊上發現毒品，是在椅子底下，故被告辯稱是先前施用而掉落之毒品並無法排除等語，為被告辯護。經查：

㈠被告於109年7月30日某時，透過如附表編號一所示行動電話連結網際網路登入上開交友軟體，並以暱稱「偉仔」與喬裝買家之員警談論關於甲基安非他命之事，雙方並約定於桃園市○○區○○路000號前碰面，嗣於同年8月3日晚間9時18分許，被告依約前往該處，經員警表明身分而查獲，並扣得如附表所示之物等情，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理中均自承，並據證人利雅卉於偵訊及本院審理中、證人王孟彥於本院審理中皆證述明確（見偵緝字卷第21頁至第22頁、本院訴字卷第156頁至193頁），且有查獲現場照片、上開交友軟體及LINE對話紀錄截圖或翻拍照片、查獲現場密錄器檔案截圖（均不含文字說明部分）、扣案手機照片、車輛詳細資料報表、本院勘驗查獲現場密錄器檔案之勘驗筆錄等在卷可稽（見偵字卷第55頁至第68頁、第75頁、本院訴字卷第114頁、第121頁至第132頁），且有扣案如附表編號一所示之行動電話為證，先予認定。

㈡依卷附交友軟體對話紀錄翻拍照片所示（見偵字卷第55頁至第60頁），被告先向員警稱「妳軟的硬的都有用啊」等語，並詢問員警所使用之甲基安非他命價錢為何，員警回答後，被告則稱「一克妳要二千就好」、「也要看妳買多少啦」等語，幾乎未見被告與員警談論與毒品無關之內容，基此已可認為被告存有販賣甲基安非他命之意思，且其登入上開交友軟體，即係為伺機販賣甲基安非他命。被告再稱「五千以上我送，五千三個給妳」等語，員警則詢問5公克甲基安非他命價格為何，被告答稱「8500，500是油錢，很便宜了啦，一個才一千六」、「不夠五張不送」等語，員警稱「先拿五就好」等語，被告即稱「問五克是嗎？8500，地址傳給我」等語，參以被告於偵訊中稱：當時對方說要向我購買5公克甲基安非他命，我說五千3個給妳是指要賣他3公克甲基安非他命5,000元，她說她要買5個，我說8,000元，500是油錢等語（見偵緝字卷第5頁至第6頁），足見被告與員警已談妥以8,500元之價格販賣5公克甲基安非他命，且可推認被告此部分行為顯具販賣第二級毒品之犯意。被告及辯護人主張被告係為認識異性而無販賣毒品之意，實與上開對話內容不符，難以採信。

㈢如前所認定（即理由欄一、㈠、⒈部分），員警利雅卉抵達上開約定交易之地點，確認被告即為與警方約定毒品交易之人後，被告遂提出所欲販賣之毒品並向員警收取價金，益徵被告前往赴約確係為販賣甲基安非他命。此外，警方於被告車輛上扣得如附表編號二、三所示殘渣袋、甲基安非他命，且依卷附銓昕科技股份有限公司報告編號D0000000毒品原物檢驗報告、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表之記載（見偵字卷第47頁、第142頁），扣案毒品確檢出甲基安非他命成分，且驗前毛重為2.9711公克。復佐以證人王孟彥於本院審理中證稱：在帶被告返回派出所釐清時，被告當時一直在反抗，我們就覺得怪怪的，後來就發現他趁機在車上把安非他命弄破、散落，後來下車後在他褲子的屁股後方發現破掉的殘渣袋，並發現車上被告原來乘坐的位置有毒品的殘渣；當時後座我與另外一位員警各坐在被告兩側，只有查獲2點多公克是因為毒品都灑出來，已經沒辦法全部都蒐證到，只能採到部分而已等語（見本院訴字卷第159頁至第160頁、第165頁、第169頁、第174頁），可推知在毒品散落前，其重量應與約定交易之5公克更為接近一情，足認上述扣案之殘渣袋、甲基安非他命，即為被告於本案所欲販賣而帶往查獲現場之毒品，此亦可佐證被告上開所為確存有販賣第二級毒品之犯意。

㈣被告及辯護人雖辯以：被告於查獲當日未攜帶5公克甲基安非他命，車上查獲之毒品係其先前因施用而掉落，且並非在椅墊下發現而係在椅子底下等語。然就卷內查獲現場照片觀之（見偵字卷第64頁），其甲基安非他命散落之範圍甚廣，數量亦不少，實難想像被告僅係因施用而使毒品以此方式撒出，且將此等價格不斐之毒品以此狀態持續留存在其車內，更難認為2名分別在車輛後座乘坐於被告兩側之員警均未發現此情形。被告又辯稱：如果我用屁股撒的話，我的坐墊也會有殘渣，身體上也會有殘渣，問題是我全部都沒有，只有在滑軌上面等語（見本院訴字卷第178頁）。惟依上開查獲現場照片所示，其毒品顯非僅散落在車內滑軌，而係已遍及於車內相當之範圍，且本案在被告身上扣得撕破之殘渣袋，此當為其所稱毒品殘渣之一部，又被告所主張其身上無毒品殘渣一事亦無其他事證可佐。是以，被告及辯護人上開所辯皆與常情不符，無從憑採。

㈤毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。又政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝之寬嚴，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得並不固定，然縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍為相同。被告於本案係與喬裝買家之員警約定以8,500元之價格販賣5公克甲基安非他命，且未能提供客觀事證證明其所販賣甲基安非他命之成本價格為何，依上開說明，本難認為被告係在無利可圖之情形下為此販賣毒品行為。況被告於警詢中供稱其購入毒品之價格為3公克5,000元（每公克為1,667元，四捨五入至整數位）（見偵字卷第18頁），與本案販賣予員警之價格5公克8,500元（每公克為1,700元）相較，亦可認被告得因此販賣毒品之行為獲有利益，足認被告確係基於營利意圖而為本案販賣第二級毒品未遂之犯行無疑。

㈥綜上所述，被告之犯行堪以認定，應依法論科。至被告及辯護人固主張傳喚證人陳志鵬，以證明被告有遭受員警毆打之情事（見本院訴緝字卷第170頁），惟此證人業經本院合法傳喚無正當理由未到庭，囑警拘提亦未獲，此有本院送達證書、戶役政連結作業系統查詢資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、拘票及拘提報告書在卷可考（見本院訴緝字卷第129頁、第145頁、第149頁至第153頁、第161頁、第197頁至第201頁），此部分證據自屬不能調查，附此敘明。

三、論罪科刑

㈠甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手實行販賣毒品犯行，然因員警自始即不具購買真意，實際上無法真正完成交易，其販賣第二級毒品行為尚屬未遂，考量該犯行造成法益侵害較小，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈡公訴意旨另主張被告前因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以103年度易字第249號判決處有期徒刑7月，復經臺灣高等法院以103年度上易字第1825號判決駁回上訴而確定，於104年10月5日執行完畢，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請審酌依刑法第47條第1項規定及司法院釋字第775號解釋意旨加重其刑，並提出刑案資料查註記錄表為證。檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，已具體指出證明方法，經本院審核後認被告於本案所涉犯行確合於累犯規定之要件。惟被告前所執行完畢者為竊盜罪，與本案所犯販賣第二級毒品未遂罪，其犯罪型態、罪質等均有出入，難認被告確對於刑罰之反應力薄弱而有加重其刑之必要，是依司法院釋字第775號解釋之意旨，裁量後不予加重其刑。惟被告上開前案紀錄及素行資料，仍屬法院於量刑時得為審酌之事項，併此指明。

㈢本院審酌被告著手實行販賣毒品行為，若其所為既遂，將助長毒品流通，危害社會治安及國民健康，應予非難，並考量被告於本院審理中未能就所涉犯行如實坦承之犯後態度，兼衡被告如前所述之素行、高中肄業之教育程度、於警詢中自陳其家庭經濟狀況勉持，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害、本案毒品交易約定販賣之數量及價格等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收

㈠扣案如附表編號一所示行動電話，為被告用以聯繫本案販賣毒品事宜，如附表編號二所示之殘渣袋，則為被告用於包裝本案所欲販賣之毒品，均屬供販賣毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。

㈡扣案如附表編號三所示之甲基安非他命，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，且為被告於本案所欲販賣之毒品，除因檢驗而用罄者以外，其餘部分應連同盛裝該等毒品而無法與毒品完全析離之包裝袋，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以諭知沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官朱秀晴、李信龍到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官　林蕙芳