臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

謝新平

指定辯護人

本院公設辯護人王暐凱

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第28651號），本院判決如下：

主文

事實

一、Ａ０３（所涉轉讓、販賣毒品及施用毒品犯行，業經桃園地方檢察署【下稱桃園地檢署】檢察官分別以114年度偵續字第380號、114年度偵字第2417號、115年度毒偵緝字第56號為不起訴之處分確定）明知依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品（行為時為第二級毒品，於民國115年6月27日公告改列第一級毒品），依法不得製造，且知悉用以製作毒品煙彈之煙油原料多混合數種毒品成分，仍基於製造第二級毒品而混合二種以上毒品之犯意，自民國113年12月6日凌晨後某時起，在其位在桃園市○○區○○○街000巷00號2樓居處，將含依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯成分之煙油混合甘油稀釋調和後，以針筒注入空煙彈殼內而製造如附表編號3-1至3-2所示毒品煙彈。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報告桃園地檢署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、關於證據能力之說明：

一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。本件檢察官、被告Ａ０３及公設辯護人就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程序、審判期日中均未予爭執，且均同意作為證據（訴卷187頁、第235至236頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。

貳、認定事實所憑之證據及理由

一、上述事實迭據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（偵卷第13至21、119至121頁；訴卷第185至189、233至239頁），並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司114年1月20日A7328號毒品證物檢驗報告(偵卷第23至24頁)、桃園市政府警察局114年1月3日桃警鑑字第1140001662號化學鑑定書(偵卷第27至28頁）、桃園市政府警察局114年1月13日桃警鑑字第1140005960號化學鑑定書(偵卷第31至32頁)、桃園市政府警察局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(偵卷第35至39頁)、刑案現場照片24張(偵卷第43至54頁)在卷可考。又被告所持有如附表編號1至3-2所示之物品亦經扣案，有桃園市政府警察局大園分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份（偵卷第35至39頁）、桃園地檢署公務電話紀錄單1紙(偵卷第141頁)可資佐證，且分別經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、桃園市政府警察局鑑定後，確檢出如附表編號1至3-2「備註」欄所示成分等節，有如附表編號1至3-2「證據出處」欄所示之證據可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。

二、按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院112年度台上字第1142號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品者施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪（最高法院110年度台上字第521號判決意旨參照）。是以，毒品危害防制條例「製造」毒品之文義及內涵，並不以將毒品原物料產生化學或物理變化而成毒品為限，應視具體個案，尚包括將毒品物質予以加工或改製之行為。換言之，此等將毒品予以加工改製，倘產生使施用者便於施用或提高效果之成品，而違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，亦應屬之「製造」行為，始與毒品危害防制條例防制毒品危害，維護國民健康之立法目的相符。尤以近年來第三級、第四級新興毒品，常以「咖啡包」或「菸油」之形式流通氾濫，係以將單一或不同種類毒品粉末與調味粉（如果汁粉）予以混合後封口包裝而成（咖啡包），或將液態毒品添加香精（菸油），可達除臭、增香、添味或著色之優化效果，提高賣相、使其便於施用、增加施用口感等，可造成該毒品便於流通蔓延、對人體健康潛在危害，自屬毒品危害防制條例所稱之「製造」（臺灣高等法院112年度上訴字第4388號刑事判決意旨參照）。經查，被告於警詢中供稱：扣案之依托咪酯煙油、甘油及空煙彈殼都是拿來分裝依托咪酯煙油用的，伊先將依托咪酯煙油混合丙二醇和丙三醇後，再拿針筒狀的分裝器注入空煙彈中，每顆注入約1毫升，完成品再套入電子煙主體施用等語（偵卷第14至15頁），復於偵查中自承：伊買來吸食覺得太暈，就將甘油加入依托咪酯煙油中讓他變淡，伊會依照剩餘依托咪酯煙油量決定，如果還有空間就直接加入煙油到煙彈殼中，如果沒空間伊會抽一些出來放到空的煙彈殼再稀釋等語（偵卷第119至120頁），從而，可知被告所購得之依托咪酯煙油，因濃度過高，人體無法直接施用，被告加入精油予以混合之目的，係為了稀釋濃度，始可達到適於且方便施用之目的，堪認被告業已藉由將依煙油添加精油，以變更其原有特性，而達改善感官體驗之功效，並便利於施用，核被告所為，自屬製造第二級毒品無訛。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、論罪：

(一)按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯首經行政院於113年8月5日以院臺法字第1131020962號公告為第三級毒品並自同日生效，復由行政院於113年11月27日以院臺法字第1131031622號公告改列為第二級毒品並自同日生效，嗣經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告改列為「毒品之分級及品項」之第一級毒品，並於000年0月00日生效，然此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律，而被告製造煙彈行為時（即113年12月6日至11日間不詳時點），依托咪酯仍屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。

(二)核被告所為，係違反毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪。

二、罪數：

(一)接續犯：被告自113年12月6日之不詳時點起至同年月11日為警查獲時止之製造毒品行為，係於密接時間、地點，基於製造第二級毒品之單一犯意接續而為，侵害法益相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，就製造第二級毒品犯行論以接續犯。

(二)吸收犯：被告持有第二級毒品依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯之低度行為，均為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

三、刑之加重及減輕事由之相關說明：

(一)予以加重、減輕其刑之說明：

1.被告製造第二級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應予加重其刑。

2.被告於偵查中及本院審理時均就事實欄所示行為均自白犯罪，業如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。

3.被告本案犯行，因有上述加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

(二)不予適用刑法第59條減輕其刑之說明：

1.刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院108年度台上字第3884號判決意旨參照）。

2.辯護人固為被告之利益辯稱：被告已坦承犯行，且其製造毒品僅係供己施用，顯與一般製造第二級毒品者，以大規模製造生產以圖轉售牟利之型態不同，有其特殊原因與環境，足以引起一般同情而有客觀上顯可憫恕之處，請依刑法第59條減輕其刑云云（訴卷第238、241至243頁）。然而，製造毒品為萬國公罪，危害人類身心甚鉅，近來世界各國為杜絕毒品氾濫，防止毒品毒害人民並預防因此所衍生之犯罪，均大力宣導、教育民眾遠離毒品，且甚多對於毒品之流通者，臨以嚴刑，我國媒體就此亦多加報導，故對於毒品之禁絕，自為民眾所熟悉，被告實難諉為不知。又被告於本案經扣案之毒品數量非少，足見其製造規模非小，縱均係供己施用而未流入市面，對我國社會秩序及人民健康仍存有潛在性之相當危害，難謂其所為之危害非屬重大，自應給予相當程度之刑事非難。況被告本案犯行已有毒品危害防制條例第17條第2項所定減刑事由，其法定刑已無情輕法重可堪憫恕之處，是就被告所為，實難認其犯罪情狀，在客觀上有足以引起一般人同情之情堪憫恕情狀，故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告之刑，無從採納。

四、量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯均為我國依法列管之毒品，具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，且對於人體戕害程度甚深，稍一不慎即可能造成施用者殞命或對其身體造成不可逆之傷害，仍將含有上開毒品成分之煙油與甘油混合稀釋後，製造毒品以供己施用，已戕害國民身心健康，且對於我國社會秩序產生潛在性之相當危害，對社會所生危害程度非輕，應予非難，併考量被告所製造之毒品數量高達十數顆、為供給施用方製造毒品之犯罪目的以及其係以針筒抽出煙油混合甘油後再注入彈殼之犯罪手段及情節等事實，而認本案應從中低度量刑。復參酌被告前有多起販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品、持有第二級毒品等前科，有被告之法院前案紀錄表1份在卷可考（訴卷第15至36頁），足認其素行非良，自難為有利於被告量刑之審酌。惟審酌被告始終坦承犯行，犯後態度良好，自可為從輕量刑之依據。末參以被告於本院審理中自述之智識程度及家庭經濟生活狀況等一切情狀（訴卷第238頁，基於個人隱私及個資保障，不於判決中詳載），量處如主文第1項所示之刑，以資懲儆。

肆、沒收：

一、查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。

二、經查：

(一)扣案如附表編號1至3-2所示之物，為被告所持有，後交付予員警，經送附表「證據出處」欄所示之單位鑑定後，確檢出含有於115年6月25日經行政院公告、同年月00日生效為第一級毒品之依托咪酯、美托咪酯、異丙帕酯等成分乙節，附表「證據出處」欄所示之證據在卷可稽，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段予以宣告沒收銷燬。至因鑑驗取樣用罄之毒品，既已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。

(二)又扣案如附表編號4至5所示之物，均係供被告施行本案製造毒品犯行所用之物等情，為被告於警詢及偵查中所自承（偵卷第14至15、120頁），爰依毒品危害防制條第19條第1項併予宣告沒收。

三、至於扣案如偵卷第39頁所列之電子菸1支、空煙油罐3個，依卷內資料，尚無從確認其是否存有毒品成分而為違禁物，又與被告所為本案犯行無涉，爰不予宣告沒收，而應由檢察官另為適法之處置，附此敘明。

伍、不予具保停止羈押之說明：被告末於審理時，請求具保新臺幣1至2萬元停止羈押等語（訴卷第239頁），惟查被告於本案審理中經緝獲到案時經本院裁定之羈押原因，迄本案辯論終結時，仍未消滅，縱令本案已然審結，惟尚未確定，仍有確保嗣後被告到案進行上訴審審理或執行程序之必要，苟予以開釋被告，國家刑罰權即有難以實現之危險，而有羈押必要性存在。衡以本案依卷證又無刑事訴訟法第114條各款所列不得駁回聲請具保停止羈押之情形，故其聲請具保停止羈押，無從准許，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官邱偉傑到庭執行職務。

◎附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項、第9條第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

◎附表：