臺灣桃園地方法院93年度訴字第1559號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 93年度訴字第1559號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

辛○○原名賴

選任辯護人

劉貹岩律師

選任辯護人

簡榮宗律師

被告

庚 ○ 男 6

選任辯護人

王怡今律師

被告

丁○○ 男 3

選任辯護人

王怡今律師

被告

己○○ 男 4

選任辯護人

丙○○律師

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第18285 號），本院判決如下：

主文

事實

一、辛○○（起訴前原名賴送欽）於民國九十三年間，因公共危險案件，經本院以九十三年度壢交簡字第九一五號判決，處有期徒刑三月確定（尚未確定，不構成累犯）；再於九十三年間，因違反山坡地保育條例案件，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（由本院另以九十三年度訴字第一四０一號繫屬審理中）。詎仍不知悔改，其為設在臺北市○○區○○路二一八巷八號二樓正揚製藥股份有限公司（下稱正揚公司）之總經理，明知所任職之正揚公司為行政院衛生署所核准設立之合法藥廠，該公司向衛生署申請核准製造之「正揚德方養生藥酒」（衛署成製字第○一○四一九號），應含有木瓜、川芎、川牛膝、當歸、天麻、五加皮、紅花、續斷、白茄根、玉竹、秦艽、防風、桑枝、冰糖等成份，且正式藥廠產製藥酒等產品有一定品質控管程序，未經正揚公司同意，竟與綽號「戊○○」者（真實姓名年籍均不詳），私自共同基於製造偽藥之概括犯意聯絡，自八十八年起至九十一年三月間止，在台灣桃園縣某不詳處所內，先後三度偽製成本價格低廉僅含有甘草成份之不實「正揚德方養生藥酒」，共約七百二十瓶。庚○與丁○○明知辛○○所偽製藥酒乃未經核准擅自製造，且標示所含有效中藥成分之名稱，與經衛生署核准者不符，竟仍與辛○○共同基於意圖為自己不法所有而詐欺取財，以及偽造文書之概括犯意聯絡，由丁○○提供酒瓶予庚○，庚○再交予辛○○，供辛○○將上開不實成分之藥酒裝入該等酒瓶內，辛○○並將正揚公司藥品許可證字號成分等資料提供給庚○，由庚○轉交丁○○設計、製造包裝盒及偽造不實標示有關藥效、成分處方說明之標籤私文書，再交由庚○在其桃園縣中壢市○○○街六十二號住處，將該等印有：「核准字號０一０四一九乙、ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖」字樣之標籤側貼於酒瓶瓶身，並依丁○○之指示，將偽造之正揚公司原貼於瓶身以供辨識之「正揚德方養生藥酒」之圓形透明標籤之私文書，改黏貼於瓶底，復將該等黏貼完畢之藥酒裝入包裝盒內以行使，由辛○○以此方式將上開不實之偽製藥酒供應予庚○，庚○轉售交付予丁○○，丁○○明知上開貼有「ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖」標籤不實之「正揚德方養生藥酒」，其顏色、藥方、酒質及包裝，與市售之一般藥酒類成本相差頗鉅，有利可圖，可藉此矇騙不特定之消費大眾，即以之轉售予不知情之酒類經銷商鶴翔天有限公司（下稱鶴翔天公司）負責人己○○（無罪部分詳下述），由其推銷供售至亞太開發股份有限公司（下稱亞太公司）所屬之全國大潤發賣場銷售牟利得逞，均足以生損害於正揚公司、翔鶴天公司及消費大眾（賴、劉、陳等三人是否涉犯商標法、公平交易法部分未經起訴）。嗣於九十一年七月二十一日，經蘇格蘭威士忌協會所屬人員在亞太公司中壢分公司，購得上開偽製名為「ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖」之不實藥酒三瓶，而向桃園縣政府衛生局檢舉後，始循線查悉上情。

二、案經桃園縣政府衛生局函送及桃園縣政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、被告庚○、丁○○、己○○及其辯護人對於有關法國酒之聖威士忌供應商基本資料及單品管理資料（偵卷第三一、三二頁），認係屬傳聞證據，否認其證據能力，即無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之六規定之例外情形；另被告己○○亦否認大潤發商品訂購單之證據能力（偵卷第三四頁）。

二、惟查：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項。次按除顯有不可信之情況外，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一、二款規定之公務員於職務上製作之紀錄文書、證明文書，以及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項所定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，經法院審酌認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款、第三款，第一百五十九條之五第二項分別規定甚明。

㈡本件偵卷內所附上開供應商基本資料、單品管理商品主檔及商品訂購單（偵卷第三一、三二、三四頁）等項資料為記載：上開亞太公司記錄其供應商翔鶴天公司之基本資料、聯絡人、行動電話、統一編號、採購方式、往來銀行、帳號、商品進項品名、規格、產地及進出貨單價、採購陳厚民等事項，以及建檔日期：八十九年二月二十一日、異動日期：九十二年七月二十九日、列印日期：九十二年十月十七日等事項，以及大潤發公司紀錄：往來廠商翔鶴天公司己○○及其聯絡住址、電話、品名為「法國酒之聖威士忌」、商品條碼及其發票開列相關資料，均屬經營大賣場物流業之亞太、大潤發公司為管理其各項往來廠商、商品資料，而利用電腦紀錄其各往來、進出項異動所製作、列印之紀錄文書，且因電腦化管理，未必於電腦紀錄上顯示各級經手與審核人員之核章，雖屬上開刑事訴訟法所規定之傳聞證據，仍屬從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，為上開刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之紀錄文書。再上開紀錄文書內容，核與上開被告二人所不否認其證據能力之偵卷第二十二頁廠商基本資料之內容相符，且為該大潤發公司（與亞太公司為同一經營事業體）職員陳厚民向檢察官所提供，嗣並經陳厚民於偵查中向檢察官為一致之證述，是上開紀錄文書，連同證人陳厚民於偵查中向檢察官之陳述，揆諸前述，均無「顯有不可信之情況」，核無證據能力之消極事由，本院自得依法調查審酌判斷，合先敘明。

㈢又偵卷內所附正揚公司藥品許可證二件、正揚養命大補藥酒仿單標籤黏貼表、大潤發公司廠商基本資料、亞太公司藥商許可執照、供應商報價單、翔鶴天公司經濟部公司執照、營利事業登記證、產地証明、發票、出口報單、大潤發新商品報價單各一件、歐體報關單二件（偵卷第十八至三四頁參照）、桃園縣政府衛生局函附查訪紀要四件、行政處分書二件、行政院衛生署中醫藥委員會函二件、藥政工作稽查紀錄表、商品退貨單各一件、亞太公司發票一紙、「酒之聖」酒瓶、包裝盒及標籤之照片三張、正揚德方養生藥酒核准處方成分說明標籤、藥商許可證查詢資料、財政部函、行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定函各一紙、促銷確認單二件（偵卷第四七至四九、五三至八七頁、一四０至一四三頁、第一六四、一六五頁參照），參照上開說明，或為公文書推定為真正；或為公務員於職務上製作之紀錄文書、證明文書，或為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，尚無顯有不可信之情況，且未經被告辛○○等四人及其辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院自得採為證據加以審酌。

貳、實體部分：

一、製造偽藥部分：

㈠訊據被告辛○○（原名賴送欽）矢口否認上揭不法犯行，先則於檢察官偵訊時辯稱：不清楚出貨之藥酒為何成份不符云云；繼於本院審理時辯稱：伊當時係正揚公司之總經理，並非負責人，負責人是鄭文郎，本件酒類產品並非正揚公司所產製，是伊私自以其個人名義委託「戊○○」所製造，並非偽藥等語。經查：

⑴就起訴事實所列正揚公司之負責人為何人一節，正揚製藥股份有限公司（公司統一編號：00000000號）設在臺北市大同區○○○路一六０巷五號一樓，其負責人登記董事長為「鄭文郎」，被告辛○○（即登記賴送欽）為董事，業據被告辛○○之辯護人當庭提出正揚公司之公司登記事項卡載明，有公司登記事項卡、該公司董事、監察人名單影本各一紙附卷可稽（本院卷第八六、八七頁參照），是該公司負責人並非被告辛○○已明。

⑵再凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記；中藥製造業者，應由專任中醫師或修習中藥課程達適當標準之藥師駐廠監製。再藥品經稽查或檢驗有：「未經核准，擅自製造者」、「所含有效成分之名稱，與核准不符者」，均屬藥事法第二十條所稱之偽藥；且所稱藥品係指同法第六條所列第一款至第四款規定之原料藥及製劑，其中製劑則是指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量之藥品，製劑分為醫師處方藥品、醫師藥師藥劑生指示藥品、成藥及固有成方製劑，而成藥之分類、審核、固有成方製劑製售之申請、成藥及固有成方製劑販賣之管理及其他應遵行事項之辦法，由中央衛生主管機關定之，藥事法第二十七條、第二十九條、第二十條第一款、第二款、第六條、第八條第一項、第二項均定有明文，為此，行政院衛生署定有「成藥及固有成方製劑管理辦法」以資規範。而成藥依成藥基準表審核之，但含藥酒類依其有關規定辦理；固有成方製劑不得摻入防腐劑、色素、人工甘味劑、化學溶劑及其他有害添加物。成藥之標籤、仿單或包裝應標明甲類成藥或乙類成藥，以及固有成方製劑應標明名稱及固有成方字樣，此在上開成藥及固有成方製劑管理辦法第八條、第十一條及第十二條均有明文規範，且同署並訂有藥物製造工廠設廠標準（其中第二十九條並就藥酒之分裝及包裝場所應具備之設備詳予規定），以及藥物製造工廠檢查標準，以資規範設廠、檢查品管標準。正揚公司既為依上述嚴格程序向行政院衛生署申請核准設立之藥廠，並依法申請核准製造之「正揚德方養生藥酒」、「正揚養命大補藥酒」成方製劑，自屬依上開規範品質管控，連同酒瓶瓶身選用、標籤貼紙及外包裝盒之設計印刷，均經一定製藥、監製及品管人員分職、專司及管控程序，且應在正揚公司申設登記之桃園縣龍潭鄉三水村大北坑五０號工廠內產製及包裝，非經公司循法定程序申請變更，無法任由職員總經理即被告辛○○於該合法工廠變更製藥程序、變更所含中藥成分，被告辛○○明知無法於製程中上下其手，才轉在外私自偽製藥酒可以理解，是其上開所辯伊非負責人、且該批藥酒非由正揚公司生產乙情，堪以採信。

⑶承前，正揚公司向行政院衛生署申請核准製造之「正揚德方養生藥酒」（虎骨木瓜藥酒去虎骨，乙類成藥），應含有木瓜、川芎、川牛膝、當歸、天麻、五加皮、紅花、續斷、白茄根、玉竹、秦艽、防風、桑枝、冰糖等成份，此有行政院衛生署藥品許可證（衛署成製字第○一○四一九號）一紙在卷可稽，而本件「酒之聖」藥酒，經質之被告辛○○於偵查中供述：酒瓶內裝的是德方養生藥酒云云，然經送鑑驗後，發現其中僅有「甘草」之成份，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年三月十日藥檢參字第○九三九三○三五五一號函暨所附檢驗成績書一件附卷可按，顯與經核准製造之「正揚德方養生藥酒」成份無一相符，已屬上開藥事法第二十條第一、二款所定之「未經核准，擅自製造者」、「所含有效成分之名稱，與核准不符者」之情形，是其應屬藥事法所規範之偽藥，殆可認定。

⑷況，本件上開「酒之聖ＢＡＣＣＨＵＳ」藥酒，其瓶身標籤標示「核准字號第０一０四一九乙號」，雖屬正揚德方養生藥酒之行政院衛生署許可證號（但未有「乙」字），惟其為瓶底所貼透明標籤「衛署成製字第００九五一八號」，則為正揚公司另經同署核准產製之「正揚養命大補藥酒」（十全大補藥酒）之許可證號（成份應含有當歸、川芎、白芍、熟地、黨參、芙菱、白朮、甘草、肉桂、黃耆等），即其瓶身與瓶底所貼標籤、許可字號俱不相符，且系爭「酒之聖」偽製藥酒所含成分，只有甘草一項，均與正揚公司上述二種正品藥酒成份不符，故應為被告辛○○與「戊○○」所偽製者無疑，並有上開偵卷內仿單標單黏貼表、藥商許可證查詢資料、桃園縣政府衛生局函附查訪紀要、行政處分書、行政院衛生署中醫藥委員會函、藥政工作稽查紀錄表等在卷，堪為佐證。

⑸又本件被告辛○○上開犯行，業經桃園縣政府衛生局先後依藥事法第七十五條、第四十六條規定處以罰鍰各三萬元、市售品及庫存品應於九十二年八月三十一日前全部回收之處分在案，有該衛生局九十二年七月七日、九十二年四月八日、九十二年六月二十三日桃衛藥字第０九二０００二五四四號函、同字第０九二０五二五五一０號、同字第０九二０五三八一四四號行政處分書在卷足憑，此外，並有衛生局查訪紀要四件、藥政工作稽查紀錄表、商品退貨單、行政院衛生署中醫藥委員會九十二年一月十三日、九十二年一月十七日衛中會藥字第九一０一三五三一號、第九一０一五九三二號函各一件附卷足參。

㈡被告辛○○雖再辯稱：伊不知「戊○○」所提供藥酒「酒之聖」裡面沒有外觀標籤所稱之中藥材成分，而「戊○○」所添加甘草香料，為增加口感、味覺，並聲請傳喚之戊○○到庭證實其事，併函請主觀機關解釋甘草是否為中藥成分等語。惟查：

⑴證人「戊○○」經本院依被告辛○○所陳報地址多次傳喚均未到庭，「戊○○」亦非上開正揚公司公司登記資料所列之董事、監察人，然既係被告私下委託製造之人，對其攙入之成分自當有所指示、瞭解，無法諉為不知。

⑵再上述系爭「酒之聖」藥酒瓶底標籤標示之「衛署成製字第００九五一八號」，行政院衛生署所核准之許可證字號係正揚公司上開「正揚養命大補藥酒」，核准所含中藥成分已如上述，如其檢驗結果未檢出「當歸、川芎、防風、白芍、白朮及熟地」等成分，則已違反藥事法第二十條第二款之規定，如其標示「酒之聖藥酒」品名（藥酒係屬藥品劑型），並經檢出「甘草」中藥成分，則已違反同法第二十條第一款之規定，均屬「偽藥」，有行政院衛生署藥物食品檢驗局轉報衛生署於九十三年十二月九日以署授藥字第０九三０００四五七四號釋示函文各一件附卷足憑。另經中央衛生主管機關依相關法規認屬藥品之酒類製劑，應列入藥品管理；且凡產製、販售「標示產品名稱為藥酒」、「宣稱具有醫療效能」之假（偽）藥酒或未經許可而以中藥材浸泡之酒，屬衛生主管機關權責，菸酒管理機關配合協助辦理等語，亦有財政部九十三年二月四日台財庫中字第０九三０三四０一一五號函影本一件附卷足參，系爭「酒之聖」藥酒，所貼標籤既標明「藥酒」，而載明具有上述中藥成分及療效，自屬藥事法規範之列。是被告辛○○所辯「甘草」為焦糖成分，僅是調色材料，並非藥品云云，尚非可取。

⑶況，被告辛○○上開偽製「酒之聖」藥酒，雖僅添加甘草焦糖以資著色，惟此舉已明顯違反上開「固有成方製劑不得摻入色素、人工甘味劑」之規定。此外，被告辛○○迄未能提出（亦未聲請調查）正揚公司有正式委託庚○、丁○○或「戊○○」在外生產製造系爭藥酒三批（共七百二十瓶）之任何證據資料以供本院調查審認，亦無足為其有利之認定。

㈢綜上，被告辛○○所辯對本件偽製藥酒之產製過程及所含成份毫不知情云云，顯無可採，其確有製造偽藥之行為，事證已臻明確。

二、詐欺、行使偽造私文書部分：

㈠訊據被告辛○○、庚○、丁○○均矢口否認上揭詐欺犯行，被告辛○○辯稱：不清楚出貨之藥酒成分不符，瓶身側面標籤不是伊貼的等語；被告庚○辯稱：標籤是丁○○設計而由伊貼的，至於辛○○原本的圓形標籤，是丁○○說要貼在下面，所以伊才將之改貼，而瓶身是丁○○交給伊，再由伊交由賴送欽等語；被告丁○○辯稱：伊設計之標籤及包裝，並沒有仿冒「酒之聖威士忌」包裝，伊有告知己○○是藥酒等語。惟查：

⑴系爭「酒之聖」偽製藥酒之瓶身、瓶底及包裝盒，為被告辛○○私自提供上開「正揚德方養生藥酒」、「正揚養命大補藥酒」許可證字號、仿單資料（標示成分、效能及用法用量）交予庚○，庚○轉交予丁○○設計，再轉由庚○印製、黏貼、包裝等情，業經被告庚○、丁○○於檢察官偵訊及本院審理時之供述、證人辛○○（結文為賴送欽）、庚○於檢察官偵訊時之證述在卷可稽，並有被告賴、劉、陳三人均不爭執其證據能力之衛生局查訪紀要共四件、「酒之聖」偽藥酒之瓶身、包裝盒及瓶底標籤之照片以及所附「正揚德生養方藥酒」處方成藥說明標籤各一紙（偵卷第五三至六二、八四至八七頁參照）附卷足佐。

⑵被告庚○辯稱伊不知該系爭藥酒係辛○○所偽製云云，實與其於檢察官偵訊時所辯：該瓶身、瓶底品名、成分之標示標籤，係由正揚公司（賴送欽）委託印製黏貼一節正相矛盾，更與被告辛○○於本院審理時證述：該三批偽藥酒係伊私自委託戊○○生產製造一節，亦屬有悖。且如係正揚公司正式委託印製，應有委託印製書面或具體證據，惟被告庚○、丁○○自受衛生局訪查、舉發、檢察官偵查、起訴、本院審理迄今，均無法提出有受正揚公司委託許可設計、印製、黏貼及包裝之具體資料，以供本院審核認定。

⑶再被告辛○○當時身為正揚公司董事兼總經理，由上開卷附之正揚公司二種藥酒（德方養生、養命大補）衛生署藥品許可證、仿單標單黏貼表、許可證查詢資料，自難諉為不知；而被告庚○所營旺群公司亦未取得藥商許可證，其根本不得製造、販賣藥酒，且其明知正揚公司為合法設立上開二種正品藥酒之製造藥廠，並無委外私自產製銷售，而該三批藥酒所貼含處方成分之標籤、包裝盒，實際均與正揚公司正品產製者不符，庚○亦未提出其經正揚公司財務人員所簽開之交易發票可供查證，是其與辛○○二人難謂無為自己不法所有之詐欺取財之意圖與犯意聯絡。

⑷又被告辛○○於本院審理中亦證述：伊只給庚○的酒是沒有包裝的，而如果是正揚公司所賣的酒，瓶子、標籤及包裝盒不會由購買人提供等語明確（本院卷第二一一頁參照），以及被告丁○○於檢察官偵訊時坦承：標示內容為伊設計、庚○有提供一張正揚的標示，就是貼在瓶底的那一張，為使客戶能找到公司，才請庚○的旺群公司為代理商，而由伊透過庚○向賴訂貨，並要求庚○將圓形處方換貼於瓶底，伊出貨給己○○一半是為自己作生意，一半是幫庚○賣酒等語明確（偵卷第一七四、一七五頁參照），顯見被告辛○○、庚○及丁○○三人於交易之前，均已明知該三批藥酒均非正揚公司合法產製正品藥酒，彼等為圖詐欺取財，竟仍偽造該不實標示之標籤私文書，以偽造處分標籤黏貼瓶底後對外行使銷售，顯有詐騙一般消費者之犯意聯絡、行為分擔，並足以生損害於翔鶴天公司、正揚公司及消費大眾，堪以認定。

⑸又偵卷內所附大潤發新商品報價單一件，其載明報價日期為「八十八年十二月四日」（偵卷第三三頁參照），與嗣後果然由被告辛○○等人於八十九年間陸續出貨供應銷售之事實相吻合；再揆諸上開偵卷內所附供應商基本資料、單品管理商品主檔（偵卷第三一、三二頁），所列建檔日期：八十九年二月二十一日、異動日期：九十二年七月二十九日、列印日期：九十二年十月十七日等事項，與上開被告辛○○、庚○及丁○○所坦承自八十九年至九十一年間出貨三批日期、自大賣場下架、告發人向主管機關舉發等日期對照，印證相符，顯見，被告辛○○、庚○、丁○○三人確有將上開偽製「酒之聖」藥酒轉售予酒類供應商己○○轉銷至亞太、大潤發等大賣場，嗣於受到舉發後始有停止供應並通知下架之舉，事證已臻明確。

㈡次就本件丁○○所設計、庚○所製造之卷附「酒之聖ＢＡＣＣＨＵＳ」標籤、瓶身與包裝盒照片觀之，迥異於市售一般藥酒標籤包裝、標示，而為類似進口威士忌烈酒的樣式而設計、製造及標示，在客觀上易誤認為進口酒；而被告庚○參與「標之聖」標籤之黏貼（瓶身側邊貼有：核准字號０一０四一九乙之字樣），並在被告丁○○授意下，將正揚公司原貼於瓶身以供消費者辨識之「正揚德方養生藥酒」有關藥效及成分說明之圓形透明標籤，改貼於瓶底，依其二人智識、年齡，彼等行為之初，難謂無詐欺之認識與預見。又證人即大潤發公司九十一年四月一日以前擔任菸酒部門採購之乙○○到庭證稱：（酒之聖威士忌是何人委託你進口？）丁○○先生，陳有告訴伊進口的品名、商標、包裝，伊跟國外的酒廠聯繫，請他們代工，作成需要的包裝；（丁○○有提供該酒瓶的標籤？）有，拿到後，寄到國外請他們代工（萬曆公司之前有無進口過「ＢＡＣＣＨＵＳ」的酒？）有等語（偵卷第一四一參照），是丁○○顯然亦有於設計、交付該瓶身、瓶底標籤及酒盒時，兼有模仿「酒之聖ＢＡＣＣＨＵＳ」名稱以之促銷之意，而其等既明知所貼瓶底處方說明標籤之標示，均為「正揚德方養生藥酒」之核准字號及仿單處方成分內容，所印字號則為「正揚養生大補命藥酒」之核准字號，故其應於瓶身標籤、瓶盒外面固應標示「正揚」、「藥酒」等文字，與其瓶底標籤及所附處方成分說明始能相符；惟其二人於系爭偽製藥酒之包裝盒及瓶身標籤，竟毫無任何標示「正揚」、「（中）藥酒」等文字，此有偵卷所附之新商品報價單、瓶身及包裝照片附卷足憑（偵卷第三三、八四至八六頁至參照），是彼等辯稱並無欺瞞消費者以詐欺取財之犯意，實難令人置信。

㈢再就被告辛○○等三人之得利範圍，被告辛○○、庚○、丁○○三人於檢察官偵訊及本院審理中均坦承：分別於八十九、九十、九十一年出貨、進貨，共三批，每次二百四十瓶、共約七百二十瓶左右等語，而辛○○出貨予庚○之單價每瓶約一百元（新台幣，下同），賴、劉二人於偵、審中之供述、證述尚屬一致（偵卷第一七０、一七一頁、本院卷第二一

三、二一四頁參照）。被告辛○○於本院審理時雖再翻稱每瓶僅七、八十元左右云云，惟與其偵訊時之證述矛盾，應無可採。以及被告己○○雖陳數伊向丁○○進貨約二、三千瓶等語，惟卷內並無其他具體出貨資料可供佐證，並與證人辛○○、庚○之偵訊證述不符，而參酌證人陳厚民亦於偵訊時證述：該三批酒已於九十一年三月份下架回收等語，故己○○上述數量無從查證，是辛○○不法獲利約在七萬二千元以內。又被告庚○、丁○○、己○○分別於檢察官偵訊、本院審理中坦承：每瓶各以單價一百十元、一百四十、二百二十元左右出貨與被告丁○○、己○○以及大潤發等語（偵卷第二一四頁、本院卷第一九四頁參照），為此，庚○、丁○○之不法利得應約在七千餘元、二萬餘元之譜。

㈣又起訴理由雖以：被告庚○與丁○○明知市面上由萬曆國際有限公司（萬曆公司）進口，而由筑軒有限公司代理之「酒之聖（ＢＡＣＣＨＵＳ）威士忌」品牌之酒類銷售經年，竟由丁○○提供與「酒之聖威士忌」極為類似，而迥異於一般藥酒瓶裝之酒瓶予庚○再交予辛○○，供辛○○將上開不實成份之藥酒裝入該等酒瓶內，辛○○並將正揚公司藥品許可證等資料提供給庚○轉交，庚○轉由丁○○設計、製造與市售進口烈酒包裝類似之包裝盒、名稱為「酒之聖（ＢＡＣＣＨＵＳ）」等瓶身標籤，且由卷附「酒之聖」標籤、瓶身與包裝盒彩色照片觀之，迥異於市售一般藥酒標籤包裝、標示，而為類似進口威士忌烈酒的樣式而設計、製造及標示，在客觀上已足以使人產生混淆；且復以虛偽之「ＯＲＩＧＩＮＡＬ　ＢＬＥＮＤＥＤ」、「ＢＡＣＣＨＵＳ」、「ＷＨＩＳＫＹ　ＳＰＩＣＥ」、中文品名更標明「酒之聖」等，顯與威士忌酒類相關，而與藥酒毫無牽連之標示，欲藉此詐騙矇混乙情，顯見彼等均係共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡等語，自其酒瓶外觀形式、包裝盒樣式觀察，固非無見；惟查：

⑴上開各情，業據被告庚○、丁○○否認，辯稱；上開系爭「酒之聖」藥酒，與另查獲之「酒之聖威士忌」進口洋酒，並非同一酒類等語；且觀乎偵卷第八十八至九十頁之酒瓶、瓶盒上貼有、印製「ＢＡＣＣＨＵＳ」、「ＢＬＥＮＤＥＤ　ＷＨＩＳＫＹ」等文字之標籤、字句等，業經被告丁○○、庚○於檢察官偵訊迄於本院審理時之供述、證述，均否認告發人所舉發之「ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖威士忌」進口酒為伊等所設計、黏貼及包裝交貨，而彼等所製造、銷售者，都是酒之聖「藥酒」等語在卷可參；且證人即大潤發賣場人員陳厚民於檢察官偵訊時證稱：己○○確實有將該「酒之聖威士忌」商品販售給大潤發，而產地證明、報關單及報價單均是己○○提供的等語，以及證人乙○○證稱：其中有二張產地證明、一張報關單，而產地證明是由歐洲共同體發出，至於哪一個國家因為字跡模糊無法辨識，而另一張可看出是由法國發貨等語，而系爭偽製藥酒與「法國酒之聖威士忌」貨號相同，是己○○為節省上架費用等語明確（偵卷第一五四、一七六、一七七頁參照，並詳下述己○○無罪部分），是被告丁○○等人辯稱上開「ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖威士忌」進口酒，與系爭偽製藥酒係二種不同商品一節，已非無由。

⑵再參以告發人於偵查中亦表示：新修正菸酒管理法已除罪化，且亦無商標權之侵害，而就被告辛○○等三人使用偽造正揚公司處方標籤行銷部分，是否另涉商標法、公平交易法責任部分，亦未經公訴人起訴，且犯罪事實亦非同一，而與被告辛○○等三人以販售偽製藥酒行詐欺得利、行使偽造私文書之罪責，並無影響，是以尚不得由本院逕就該上開二部分調查審究，附此敘明。

㈤綜上，被告辛○○、庚○及丁○○三人所辯，無非係臨訟卸責之詞，無足採信。是本件被告辛○○除有連續製造偽藥之行為，並與被告庚○、丁○○二人，均有共同連續詐欺得利、行使偽造私文書等行為，事證明確，犯行均堪以認定，應予依法論科。

三、

㈠按藥事法已於民國九十三年四月二十一日修正公布施行，被告犯罪後之法律業已變更，修正前（舊法）同法第八十二條第一項就製造偽藥者規定：「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金」，惟修正後（新法）之刑度變更為「處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，依刑法第二條第一項但書規定，經比較新舊法之結果，以修正前之舊法規定對於被告較為有利，為此，自應依修正前之藥事法第之八十二條第一項規定處斷。

㈡次按二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯；共同正犯不限於事前有所協議，即於行為當時有共同之犯意聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，不限於明示通謀，即其相互間有默示之合致者，亦無不可；如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯。再共同正犯間，非僅就自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（同院三十年上字八七０號、第一二四０號、第一七八一號、三十二年上字第一九０五號、七十三年台上字第二三六四號判例參照）。本件被告辛○○私自委由綽號「戊○○」者在外製造偽藥，辛○○及庚○雖未出面將所偽製藥酒售予己○○轉售各大賣場、未出面參與印製上開偽製藥酒標籤之設計、黏貼及包裝，惟被告辛○○與「戊○○」者，均共同基於製造偽藥之犯意聯絡及行為分擔；以及被告辛○○與被告庚○、丁○○均共同基於行使、偽造私文書、詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，且分別詐欺取財、行使偽造私文書，是彼等各就上開製造偽藥、以及詐欺取財、行使偽造私文書等數犯行，均應論以共同正犯。

㈢再者，科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實適用法律。再者，犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實乃侵害性社會事實，亦即刑罰法律加以定型化之構成要件事實；故起訴事實是否同一，應視檢察官請求確定有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無共通性為判斷之標準（最高法院六十九年台上字第一八０二號判例意旨參照）。再裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮範圍之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，兩者情形有別（最高法院九十二年度台上字第五００號、九十二年台上字第四四０二號等判決意旨參照）。本件被告辛○○、庚○及丁○○三人就偽造並行使正揚公司「德方養生藥酒」藥效成分說明之圓形標籤之文書之事實部分，雖未據檢察官列明所犯法條，惟起訴書事實欄已有載明，所述基本犯罪事實仍屬同一，且與製造偽藥部分有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審理判斷。

四、核被告辛○○所為，係犯修正前藥事法第八十二條第一項製造偽藥、刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪以及同法第二百十六條之行使偽造私文書罪；被告庚○、丁○○二人，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺取財罪、刑法第二百十六條第一項之行使偽造私文書罪。被告辛○○與綽號「戊○○」者，就製造偽藥罪，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第二十八條，均應論以共同正犯；被告辛○○、庚○與丁○○三人，就行使偽造私文書、詐欺取財二罪，均有犯意聯絡及行為分擔，各依刑法第二十八條，均應論以共同正犯。再被告辛○○、庚○及丁○○三人上開偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪；且被告辛○○所犯上開製造偽藥、行使偽造私文書及詐欺取財三罪名，均有方法、結果之牽連關係，應從一重之修正前藥事法第八十二條第一項製造偽藥罪處斷。另被告庚○與丁○○間，就上開行使偽造文書與詐欺取財二罪，各有方法、結果之牽連關係，應從一重之刑法第二百十六條之行使偽造私文書罪處斷。又被告辛○○等三人上開三次犯行，犯意相同，時間緊接，所犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，依刑法第五十六條，為連續犯，應以一罪論，並均依法加重其刑。爰審酌被告辛○○本身為合法藥廠之總經理，為謀不法私利，竟私夥外人共謀偽製藥酒，並偽造不實成分標籤行使以詐欺取財，獲利最夥，惡性較重；被告丁○○為求私利，配合設計偽造處方成分說明之圓形標籤，並有不法獲利；被告庚○仲介牟利，並參與印製、黏貼、包裝轉售詐騙，獲利較少，暨其等犯罪之動機、目的、手段，犯罪時所受之刺激及其品行、生活狀況、智識程度，辛○○、丁○○均為高中畢業、庚○為國校畢業、犯罪後賣場及消費者尚未反應身體上有何傷害，所生之損害非重、偽製藥酒瓶數非鉅、部分已經下架回收、三人均非累犯及犯罪後否認犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。另上開告發人向主管機關桃園縣政府衛生局舉發查扣之偽造藥酒三瓶，雖屬被告犯罪所得之物，惟應由該主管機關依藥事法第七十九條第一項規定予以沒入銷燬之，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

四、無罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告己○○為酒類經銷商翔鶴天公司負責人，明知被告丁○○上開貼有「酒之聖」標籤之「正揚德方養生藥酒」，與市售之威士忌酒類有高度混淆性而可藉此矇騙消費者，即與丁○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，推銷至上開亞太公司所屬全國大潤發賣場，混充為進口之威士忌酒銷售牟利，嗣於九十一年七月二十一日，經前述蘇格蘭威士忌協會成員在亞太公司中壢分公司，購得上開「ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖」藥酒三瓶，向桃園縣政府衛生局檢舉查獲，並以：被告己○○為上開酒類批發商之業務代表人，所營事業為酒類經銷，有公司執照、營利事業登記證、商品報價單影本附卷可稽，是其對於酒之種類、品質、產地等資訊自應較一般人知之甚詳，對市售「ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖威士忌」品牌之酒類應屬熟悉，與系爭「ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖藥酒」委託經銷時，對此種酒類之包裝、樣式與威士忌酒十分相似，商品報價單上有：本商品酒質超越蘇格蘭進口之ＷＨＩＳＫＹ語句，可能造成購買者混淆等情，應有所認識，資為論據，因認己○○亦共犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌等語。被告己○○則以：伊是以「酒之聖」藥酒報價的，有告知大潤發是藥酒，並未詐欺大潤發，且未欺瞞消費者等語置辯。

㈡按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論之為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定，此分別有最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號等判例意旨可資參照。

㈢經查：

⑴首就被告己○○確有經銷系爭「ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖藥酒」一節，被告、辯護人與檢察官均不爭執；次就己○○是否確實進口「法國酒之聖威士忌」酒類，並以之報價上架至大潤發賣場銷售、以及是否有偽以上開「ＢＡＣＣＨＵＳ酒之聖藥酒」混充係「ＢＡＣＣＨＵＳ法國酒之聖威士忌」經銷上架販售等節，二造則有爭執。本院經傳證人即上開「法國酒之聖威士忌」進口商萬曆公司顧問甲○○到庭證稱：（提示偵卷第一八四頁照片中的酒，當時是否由萬曆公司進口？）是的，九十一年間開始由法國進口；（提示偵卷第二八、二九、三十頁產地證明及發票等，是否上述進口酒的產地證明？）是的，進口時間應該是九十一年七月左右；（產地證明的時間是三月，進口時間是七月，為何日期不同？）從資料上看，應該是進口過二筆，一筆是三月，一筆是七月；（是何人委託你進口？）丁○○先生，陳有告訴伊進口的品名、商標、包裝，伊跟國外的酒廠聯繫，請他們代工，作成需要的包裝；（丁○○有提供該酒瓶的標籤？）有，拿到後，寄到國外請他們代工；（萬曆公司之前有無進口過「ＢＡＣＣＨＵＳ」的酒？）有，時間大概是九十一年；（市場上有無相同名字的酒？）有，很多酒商有相同的名字，八十八年間有使用過，葡萄酒商也有；（為何使用ＢＡＣＣＨＵＳ的名字？）因為這名字在外國是指酒神，所以很多酒商會使用這名字等語；（本院卷第一四一至一四五頁參照），經核對偵卷內翔鶴天公司經濟部公司執照、營利事業登記證、產地証明（原產地載明法國ＦＲＡＮＣＥ）、商業發票、出口報單、大潤發新商品報價單各一件、歐體報價單二件附卷足憑，且「ＢＡＣＣＨＵＳ」本為酒類通用希臘文字，在我國並無經註冊取得商標之事實，是以被告上開所辯，尚非不可採信。

⑵次就委託萬曆公司進口的標籤究竟有無有無威士忌ＷＨＩＳＫＹ文字，證人甲○○先則證稱：（提示進口的ＢＡＣＣＨＵＳ酒，是否與偵卷第八十四到八十八頁的酒瓶外觀相同？）品名相同，八十四頁前標，八十五頁後標，八十六頁正後標，八十八頁也是；（當時是否就有貼酒之聖的中文標籤？）是的等語；惟經被告己○○陳述意見表示：偵卷第八十八頁所示為伊委託證人（萬曆公司）進口的標籤，八十四頁至八十六頁伊沒有請證人進口等語後，證人甲○○改證稱：丁○○說的才是正確，伊剛才的回答有誤，因為品名都一樣，外觀上很像，丁○○請伊進口的是威士忌酒等語明確（本院卷第一四四、一四五頁參照），經再核對偵卷第八十二至八十六頁之酒瓶標籤、包裝盒上圖樣上確實只有「ＯＲＩＧＩＮＡＬ　ＢＬＥＮＤＥＤ」、「ＢＡＣＣＨＵＳ」等文字，而無ＷＨＩＳＫＹ威士忌之文字；另偵卷第八十八頁則有上述ＷＨＩＳＫＹ威士忌之文字，是以證人甲○○證述萬曆公司確有代理進口「ＢＡＣＣＨＵＳ法國酒之聖威士忌」酒類等語，與卷內證據尚屬相符，而堪採信。

⑶再就偵卷所附大潤發新商品報價單載明報價日期為「八十八年十二月四日」、訂貨日期載明九十一年一月三日商品訂購單各一件，前者表明生產國別為「台灣」，品名為「酒之聖」；後者品名為「法國酒之聖威士忌」（偵卷第三

三、三四頁參照），二者名稱上已有差異，而被告己○○堅稱：伊自丁○○所進貨之「酒之聖」係藥酒，而上開偵卷第八十八頁之「酒之聖」才有ＷＨＩＳＫＹ威士忌文字等語，與被告辛○○、庚○二人於偵訊中所證述、被告丁○○所供述之彼等所出貨之「酒之聖」均為藥酒等語相符，已如前述。另對照上開有ＷＨＩＳＫＹ威士忌文字之酒瓶、包裝盒（偵卷第八十八至九十頁）均無黏貼同偵卷第八十七頁之正揚德方養生藥酒處方成分說明標籤之事實觀之，被告所辯：確實分別向丁○○訂購由萬曆公司代理進口之「法國酒之聖威士忌」，以及前向丁○○處進貨系爭「酒之聖」藥酒，係二種不同酒類等語，堪予採信。

⑷又證人乙○○到庭證稱：「酒之聖」是伊向己○○採購，當初報價是藥酒，偵卷第三三頁是己○○推銷時提出的報價單，伊當時沒有看到報價單上的產品特色說明，是依據當時的菸酒稅制不用加百分之五的營業稅，除了藥酒及食品調理酒；（當初產品特色寫威士忌，為何認為是藥酒？）由稅率判斷，伊沒有看他的文字說明，只看它的稅率；（購買之初有無告訴你是藥酒？）有，伊在職時是以藥酒販售；（提示偵卷第三四頁商品訂購單，訂貨日期二００二年一月三日、當時是否有向己○○定購酒之聖？）這張是大潤發的訂購單，條碼部分有兩個，廠商可能變動過商品，應該是兩個商品，酒之聖下架後，改名為法國酒之聖威士忌等語明確（本院卷第一四七至一五一頁參照），顯見原本係酒之聖藥酒，後來改以法國酒之聖威士忌上架販售；以及證人陳厚民於檢察官偵訊時證稱：伊於九十一年四月一日以後擔任採購，偵卷己○○身分證後面二張是產地証明、第三張是報關單（偵卷第二八至三十頁），產地證明是由歐體發出，至於哪一個國家因為字跡模糊無法辨識，而第二張則可看出是由法國發貨，可看出有繳稅進來，不是走私的等語明確（偵卷第一五四頁參照），顯見，被告己○○就系爭「酒之聖」酒類，自始均以藥酒名義向亞太、大潤發大賣場報價、行銷，與其九十一年三月、七月間另外報價銷售「法國酒之聖威士忌」酒類，係屬二事，上開賣場確實販賣上開二種酒類。

⑸另就偵卷第三三頁之八十八年十二月四日新商品報價單所列之國際條碼（0000000000000號），雖與訂貨日期九十一年一月三日之商品訂購單上有一條碼相同，惟被告己○○辯稱是為節省上架費用等語，核與證人陳厚民於檢察官偵訊時證述：系爭偽製藥酒與「法國酒之聖威士忌」貨號相同，是己○○為節省上架費用等語相符（偵卷第一七六頁參照）；且偵卷第三十四頁商品訂購單上另有一不同條碼（0000000000000號），與前一頁之上開報價單條碼尚非一致，被告所辯為二種不同商品容有可能。另上開證人陳厚民所述，亦與證人乙○○前述：條碼部分有兩個，應該是兩個商品，酒之聖下架後，改為法國酒之聖威士忌等語吻合，堪以採信。

⑹又，被告己○○雖屬酒類經銷商從業人員，惟尚非藥廠品管人員可比，其公司亦無驗酒設備，亦未參與製造系爭偽藥酒，此外，亦查無足資證明被告丁○○有告知被告己○○所委託行銷者係偽製藥酒之積極證據，所辯尚堪採信。

㈣綜上，公訴人指訴被告己○○有上揭詐取財物犯行，無非僅以告發人之指訴及報價、販售資料，資為論據，此外並無其他積極證據足資證明被告有所指犯行，為此，此部分應屬罪證不足，依法自應由本院為無罪之諭知，俾資適法。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，修正前藥事法第82條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項但書、第28條、第56條、第210 條、第216 條、第339 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。

本案經檢察官張啟聰到庭執行職務。

附本案論罪科刑法條：修正前藥事法第82條第1 項製造或輸入偽藥或禁藥者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣十五萬元以下罰金。

刑法第339 條第1 項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。

刑法第210 條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。

刑法第216 條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。