臺灣桃園地方法院96年度簡上字第20號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　96年度簡上字第20號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　國民

　　　　　　　　　　　號3樓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院桃園簡易庭（刑事庭獨任法官）於95年11月30日作成94年度桃簡字第2927號刑事簡易判決（原檢察官聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第5034號），提起上訴（95年度上字第546 號）暨移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第8044號、96年度毒偵字第421 號、96年度毒偵字第1194號），本院合議庭第二審判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於民國九十五年七月二十一日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放，並由本院檢察署以九十五年度偵緝字第三八六號為不起訴處分。仍未能戒除毒癮，於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，復基反覆持續施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十五年九月十七日凌晨三時十分許為警採尿往前回溯九十六小時內某時起，至九十六年二月二日止，在臺灣區不詳地點，非法多次施用第二級毒品甲基安非他命。嗣分別為警於如附表所示時、地查獲，並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園縣政府警察局、報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑暨臺灣桃園地方法院檢察署檢察官、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

壹、證據能力部分

一、尿液檢驗報告（審判外鑑定書）按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用（刑事訴訟法，以下同）第二百零三條至第二百零六條之一之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之七（交互詰問相關規定）、第二百零二條（鑑定人應於鑑定前具結）之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之。刑事訴訟法第二百零八條第一、二項定有明文。上述鑑定報告如係於審判外製作完成者，仍不失為「被告以外之人於審判外之陳述」，是除有傳聞法則之法定例外情形，否則仍無證據能力。另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項，分別定有明文。查被告對於公訴檢察官所提出之台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告等文書之證據能力，均不爭執，鑑定人亦為被告以外之人，是依傳聞法則例外之「同意性」規定，該等鑑定書均具證據能力。

二、被告審判外之自白筆錄按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第三項分別定有明文。查被告及指定辯護人於準備程序、審判期日對於公訴檢察官所提出其警詢及偵查訊問筆錄之證據能力均不爭執，本院亦查無明顯事證足認檢察及警察機關於製作該等筆錄時，有對被告施以法所禁止之不正方法等情事，是被告審判外之自白陳述筆錄係出於其任意性所製作，具證據能力。

貳、證明力部分

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院七十四年台覆字第一０號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第五八二號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第四七六號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。

三、又按施用毒品，或得視為自傷行為，然其影響施用者之中樞神經系統，導致神智不清，產生心理上及生理上之依賴性，積習成癮，禁斷困難，輕則個人沈淪、家庭破毀，失去正常生活及工作能力，成為家庭或社會之負擔；重則可能與其他犯罪行為相結合，滋生重大刑事案件，惡化治安，嚴重損及公益。鑒於煙毒對國計民生所造成之戕害，立法者自得採取必要手段，於抽象危險階段即以刑罰規範，對施用毒品者之人身自由為適當限制。即使未按行為人是否業已成癮為類型化之區分，就行為對法益危害之程度亦未盡顧及，但究其目的，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用，補偏救弊，導正社會於頹廢，於憲法第八條、第二十三條規定並無牴觸。且毒品危害防制條例已按毒品之危害性加以分級，並就施用毒品為初犯、再犯或三犯以上，區分為不同之行為型態而予不同之法律效果，並施予勒戒、戒治、保護管束等保安處分措施；對於初犯及再犯經勒戒而無繼續施用毒品傾向者，改採除刑不除罪，已更能符合首揭意旨。釋字第五四四號解釋理由書意旨參見。是本條例對吸用毒品自戕身心之犯罪人，在不違反憲法比例原則的要求下，兼有以病患身份對待之立法，除規定對施用毒品之被告應送勒戒處所觀察、勒戒（期間不得逾二月）外，如仍有繼續施用毒品之傾向者，並應令入戒治處所強制戒治（其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年）。如認受觀察、勒戒人無用毒品傾向者，或強制戒治期滿者，應即釋放，並為不起訴之處分或由少年法院（庭）為不付審理之裁定。毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項意旨參見。其立法目的即在使施用毒品之被告能戒除毒品之侵害，待戒除施用毒品者的需求後，毒品交易的市場自然根絕，徹底防制毒品危害國人身心健康，以實踐現代福利國家對人民生存照顧之義務。

四、訊據被告甲○○於本院準備程序，對前述非法持續施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實均坦承不諱，核與其警詢、偵查訊問筆錄所述相符。被告為警查獲時，經其同意下所採集之尿液，分別經送合格鑑定機關實施鑑定，鑑驗結果確呈安非他命類陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告一件、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液鑑驗報告三件附查卷足證，均經提示被告所不爭執在卷。復有扣案如附表所示甲基安非他命、吸食器等物扣案可資佐證被告確有施用第二級毒品之犯行，亦均經提示被告所不爭執在卷，足認被告自白與事實相符，堪以採信。又被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒，於民國九十五年七月二十一日因無繼續施用傾向而執行完畢釋放，並由本院檢察署以九十五年度偵緝字第三八六號為不起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告係於觀察、勒戒完畢釋放後，五年內再犯本件施用第二級毒品罪，犯行明確，應依法論科。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖僅就被告前述第一次為警查獲，即九十五年九月十七為警採尿回溯前九十六小時之其中一次施用第二級毒品犯行聲請簡易判決處刑，惟移送併案之部分，因與經聲請簡易判決處刑且為本院認定有罪之部分，有集合犯之實質上一罪之關係（詳後述），自為該聲請效力所及，基於審判不可分原則，本院自得一併審究。按九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日起施行生效之現行刑法，業已刪除第五十六條關於連續犯之規定。就行為人反覆實施多次施用毒品行為之犯罪，實務前均依修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。惟上述連續犯之規定業經修正刪除，惟此並不表示施用毒品之犯行，即當然應以數罪併罰之方式論罪，茲說明如下：

㈠刑法第五十六條修正理由謂（略以）：至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題等語。換言之，就符合「接續犯」及所謂「包括一罪」者，仍屬「構成要件一罪」，而應論以實質上一罪。

㈡上述所謂「包括一罪」之概念，不論學說及實務均發展出若干具體類型，蓋刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。因而最高法院於近來多件判決，以廢棄物清理法之從事廢棄物之貯存、清除、處理等業務行為為例，認為此等犯罪之本質上具有反覆性之特徵，行為本質上具有反覆性與延時性，乃執行業務本質所當然，而為集合犯之一種，本即無連續犯之適用，進而認為基於概括之決意，在密切接近之一定時地反覆經營從事廢棄物之清除、處理，無非從事廢棄物之清除、處理業務所當然，於行為概念上，應認屬「包括之一罪」。因而撤銷事實審援用修正前刑法連續犯論以一罪之判決（參見最高法院九十五年台上字第四六八六號、三九三七號判決意旨）。換言之，最高法院亦不承認將刑法修正前所為數次構成要件相同之犯行，論以連續犯；而另將於刑法修正後，同樣數次構成要件相同犯行，另論以集合犯或包括一罪之實質上一罪，二者數罪併罰，即所謂「二段併罰說」之見解（最高法院五月二十三日刑事庭第八次決議第五之（四）參見）。

㈢正如刑法第五十六條修正立法理由所舉「吸毒」犯罪之例，施用毒品者，性格上對此施用行為具有倚賴性，會反覆實施為常態，換言之，施用毒品犯行，本質上即具有高度之成癮性及濫用性（毒品危害防制條例第二條第一項參見），其施用毒品行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵。固然施用毒品犯行，就其每次達到解癮目的之角度觀之，得視為獨立之一次行為，然其典型具有反覆實施的情形，是在一般情形下，如將本質上反覆而持續多次施用毒品之行為評價為數罪，恐有違禁止重覆評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，更有違憲法要求之比例原則。學者亦贊同當行為人基於特殊情境之制約必然形成多數犯罪行為，其中之多數行為並非來自於行為人所設定之目的，而是附帶結果。既然行為人的行為是必然性的多數行為，而且是出於特殊情境的制約，意義上類似一行為的概念，所以在侵害相同法益的前提下，適宜解釋為單純一罪。施用毒品行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，因此對於使用毒品之論罪，可以解釋為單純一罪（參見黃榮堅，基礎刑法學 (下)， 二００六年九月，三版一刷，第一０一五頁）。本院以為，施用毒品犯行，除明顯具接續行為特徵，論以接續犯之一罪外，並非不可藉由（類似）集合犯之概念，透過解釋認應為一罪，因而不論係刑法修正前或修正後，抑或係跨越新舊法之反覆成習施用毒品犯行，基於上述說明，均屬所謂「集合犯」之包括一罪，亦即為實質上一罪應僅論以一罪，理論始為一貫，蓋採取「二段併罰說」，而將刑法修正前所為數次施用毒品行為論以連續犯，另將刑法修正後所為施用毒品行為，論以集合犯，再將此二段施用毒品行為，予以數罪併罰，無法解釋同為多次施用毒品行為，何以於刑法修正前、後竟竟異其理論適用之矛盾，尤有甚者，依此說見解，論以連續犯加重其刑後，又再予數罪併罰，亦顯然不利於被告（學說上採與本院相同見解及批評者，請參見林鈺雄教授，跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較，載臺灣本土法學雜誌第八十四期，二００六年七月，第一四八頁以下）。當然，如此見解並不表示多次施用毒品之犯行就不可能成立數罪，在可以確定行為人有中斷相當時日始再次施用者，仍非不可能論以數罪，此外，因程序正當進行所造成無法論處之實體上多次施用犯行，也應受程序法之影響，使之論處數罪，不應拘泥於實體法上實質上一罪之概念，始符公平。是本案被告施用第二級毒品係基於概括之決意，基於成癮性、倚賴性，而有反覆實施相同施用之構成要件犯行，屬「集合犯」，而應論以一罪，不論其行為是否跨越新舊刑法時期。上述集合犯之概念，亦顯與檢察官上訴理由所持立場相同。

六、原審以被告施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所犯如附表編號二至四之施用第二級毒品甲基安非他命部分（即移送併辦部分），與前述檢察官聲請簡易判決處刑之犯罪事實既具有集合犯之實質上一罪關係，原審判決未及審酌於此，即有未洽。檢察官上訴意旨以原審對於未及審酌部分，請求撤銷原判決，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告不顧國家為其戒治所生之成效，仍執意再犯之惡行，以及所犯施用毒品罪行，勢將助長販賣毒品行為之更形猖獗，並影響自身之健康，甚至生命權，及有害國家社會之健全發展等犯罪手段及所生危害；再審酌其犯罪後於審理中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。本院希被告能痛下決心，革除施用毒品之惡行，徹底戒絕毒品危害。

七、末查本案被告持有扣押如附表編號一、編號三⑴所示之物，其中包裝袋部分，因與毒品分離不易，或分離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，均自應一體視為毒品部分，均屬修正後毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品，為法律上禁止持有之違禁物，均應依修正後同條例第十八條第一項前段義務沒收之規定，沒收銷燬之。本條項款採義務沒收之規定，且其效果除「沒收」外，尚有「銷燬」之規定，為刑法第三十八條第一項第一款之特別規定，爰不適用刑法第三十八條第一項第一款，而應適用本條項款之規定，宣告均沒收銷燬。另查扣案如附表編號二所示之空袋及分裝鏟，為被告所有，為其供施用第二級毒品甲基安非他命所用之物。惟按毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，係承襲修正前肅清煙毒條第十二條之規定而來，該條及本條所謂「專」供施用毒品之器具，係指「專」以供施用毒品之器具為限，如該器具於日常生活中尚為被告用作為他項用途，即非此處所謂「專供」之範圍（大理院三年統字第一三九號亦同此見解）。是前述所扣押之如附表編號二所示之物，雖可認為係供施用毒品所用之物，惟依一般常情觀之，其等仍尚有其他用途，被告如不將之用於施用毒品之用途，亦堪想像，是尚難遽認其屬專供施用所得毒品之器具，應堪認定。須說明者，所謂「專供」概念必須嚴予界定之原因，尚因本條例第四條第四項對於製造專供施用毒品之器具者，另有處罰之規定，且該罪之刑罰更重於施用毒品之罪，如未予嚴格界定，恐將施用毒品者為便於施用，附帶的以吸管、針筒等物，自行製作簡便施用器具以利施用之行為，反不當地納入「專供施用毒品之器具」範圍內，造成主要之施用行為反被因便於施用之附屬製作行為所排除，而論以施用者製造器具之罪行，處以更重之刑罰，不僅不當架空施用毒品罪刑之條文，使幾無適用之餘地，且將單純之施用者論以製造器具之罪刑，當非立法者之原意。是既非專供施用毒品之器具，即無法依據毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，為沒收銷燬之宣告，惟其仍屬被告供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併宣告均沒收。另附表編號四扣得之甲基安非他命一包（含袋重０‧二公克）、吸食器一組、玻璃吸管三支、包裝袋三個、注射針筒三支、塑膠匙勺一支等物，經查為同遭查獲之周志宏所有，業據被告及周志宏於警詢、偵查中供承在卷，而與被告本件施用毒品犯行無關，爰不於本案為沒收之諭知，附此敘明。

八、又按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。刑事訴訟法第三百七十一條定有明文。同法第四百五十五條之一第三項規定，簡易處刑程序之第二審上訴程序準用之。本條屬第二審之特別規定，無似同法第三百零六條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第二百九十條）調和，所為之例外規定。查本案被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，依前述說明，並無侵害被告等訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行判決，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官鍾雅蘭到庭執行職務。

臺灣桃園地方法院刑事第六庭