臺灣桃園地方法院95年度智字第9號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　　　 95年度智字第9號

原???告　?威博實業有限公司

???????????設台北市○○區○○路118號5樓

法定代理人??乙○○?住同上

訴訟代理人?　黃秀珠律師

被???告　?新諾威工業有限公司

???????????設桃園縣

兼法定代理人

甲○○?住同上

訴訟代理人??徐偉峯律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國95年8月16日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　??文

原告之訴及假執行之聲請均駁回。

訴訟費用由原告負擔。

事實及理由

一、本件原告起訴主張：

(一)原告以生產創意禮品、贈品為業，於民國89年即生產銷售西洋棋、雙路棋、骰子、飛鏢、骨牌（下稱系爭遊戲產品），系爭遊戲產品外觀與造型充分表達出設計者之巧思與創意而有其思想之表達，屬於我國著作權法所保護之著作權，故於產品完成時，原告依法即享有著作權。被告新諾威工業有限公司（下稱被告新諾威公司）於91年間與向原告訂購系爭遊戲產品並要求原告提供樣品，當時原告因擔心被告新諾威公司將抄襲原告之產品，故僅先提供幾件樣品與被告新諾威公司，嗣被告新諾威公司於91年12月26日寄發電子郵件向原告承諾表示不會抄襲原告之產品，原告始陸續提供樣品與被告新諾威公司。而92、93年間，被告新諾威公司曾以小量訂單向原告定貨，但至93年3 月下單後，即未再向原告訂貨。之後原告發現被告新諾威公司竟違背承諾完全抄襲原告之遊戲產品外觀，並以較低之價格與原告競爭，甚至搶走原告之國外客戶（如墨西哥客戶PROMOCIONALES ?XCLUSIVOSSA.DEC.V.），致原告遭受重大之損失。被告新諾威公司係有計畫採抄襲之惡意競爭手段，詐取原告多年耕耘市場之努力成果，顯不符商業競爭倫理，已構成公平交易法第24條之不公平競爭行為，依公平交易法第31條、第32條之規定，應付損害賠償責任。

(二)系爭遊戲產品，原告已製造行銷多年且印有型錄，被告新諾威公司早於91年間即有向原告索取樣品及訂貨之事實，依著作權法第13條第1 項之規定，自可推定原告為系爭產品美術著表示作之著作人。被告新諾威公司明知原告對於系爭產品享有著作權，惟其未經原告同意即製造生產與原告外觀完全相同之產品，被告新諾威公司顯以重製之方式侵害原告之著作權，已違反著作權法第3 條第5 款之規定，則依據著作權法第88條之規定，被告亦應對原告負有損害賠償之責任。因被告新諾威公司不公平競爭之情事及侵害原告之著作權之情事，致原告至少受有新台幣（下同）300 萬元之損害，原告就其中300 萬元先對被告新諾威公司請求損害賠償。此外，原告爰依民法第28條及公司法第23條第2 項規定規定，對被告新諾威公司及負責人即被告甲○○請求連帶損害賠償。

(三)被告製造與原告之產品外觀完全相同之產品，造成消費者混淆誤認，有不公平競爭及違反公平交易秩序之情事，並有侵害原告之著作權，造成原告之損害，為向大眾澄清被告之不公平競爭型等行為，原告自得依公平交易法第34條及著作權法第89條規定請求被告負擔費用，將本件民事判決全文刊載於中國時報及聯合報。

(四)對被告答辯之陳述：?、被告辯稱原告係在中國大陸製造產品，不受我國公平交易法之保護，然兩造均有從事製造銷售本件遊戲產品之業務，且均已外銷為主，故屬市場上競爭之地位，自應受我國公平交易法之拘束，且兩造雖有在中國大陸設廠製造，但亦有將半成品運回台灣組裝及包裝後再出口外銷之情形，故被告所辯並不足採。

?、另被告雖辯稱原告之產品在業界早已廣泛製造銷售，不具原創性，惟業界產品之外觀多屬平面且其材質多為塑膠，無美感可言，反觀原告之系爭20項遊戲產品，其遊戲之方法雖為傳統，但以金屬精緻作法設計出高質感所呈現觀賞美感，並有利於收納，方便旅行者遊戲之使用，屬美術著作之美術公益品，原告依法享有著作權，被告亦有侵害原告著作權之情事，業界之產品與原告之產品自無法相比擬。且原告之產品在我國市場係自創，絕無與原告完全一樣的產品早在原告之前生產。

(五)並聲明：?、被告應連帶給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。

?、被告應將本件判決全文刊登於中國時報、聯合報之第一版，以與同版面新聞內文相等大小字體刊登各一日。

?、第一項之聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：

(一)原告指摘被告所銷售之產品侵害其著作權云云：?、今原告泛稱被告侵害其著作權，惟究竟侵害其何種著作權？是否具有原創性？原告均未為任何說明。而商品型錄僅係供客戶選購商品之目錄，至多亦僅能證明被告有販售該等商品，然與該等產品是否為原告所創作，二者並無直接必然關聯性，且原告檢附之商品型錄並未標示任何日期，是無法證明原告販賣該商品之時間早於被告。

?、著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。故凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。今原告所據以主張享有著作權之系爭遊戲產品，均為自古以來即有之益智遊戲，且早於61年間起已有第三人大量生產、製造該等產品，每一家公司所生產之益智遊戲產品，均大同小異，所不同者，僅在於材質而已，原告所主張享有著作權之產品，乃自古以來古人智慧所發明，根本非原告之創作，故原告主張其產品於完成時，依法即享有著作權云云，純屬無稽；況該等創作物在市面上不僅隨處可見，更是極為普遍之益智遊戲產品，由此可知，該等產品絕非原告所獨有之創作，根本不具原創性，該等產品非屬著作權之標的，自不受著作權保護，原告自無權主張享有該著作權。

3、原告主張系爭遊戲產品屬「美術工藝著作」，享有著作權云云，委不足採：

⑴ 按「著作權法第5 條第1 項列舉之美術著作雖包括美術工藝品，但所謂美術工藝品係指應用美術技巧以手工製作與實用物品結合而具有裝飾性價值，可表現思想、感情之單一物品之創作，例如手工捏製之陶瓷作品、竹編、草編等均屬之。如係以模具製作或機械製造可多量生產者，則屬工業產品，並非著作權法第3 條第1 項第1 款所定之著作，自難認係美術工藝品之美術著作」。此有內政部81年11月20日台內 (81) 內著字第8124212 號函、台灣高等法院87年度上易字第2056號刑事判決及最高法院84年度台上字第5220號刑事判決可供參酌。

⑵ 原告主張享有著作權之西洋棋、雙陸棋、骰子等產品，係以大量製造方式生產之產品，職此，原告主張之系爭20項益智遊戲產品，既係以「商品目的而大量生產、非因美術目的而為單一創作」，「應非美術工藝品」之美術著作，「僅屬工藝產品」，並非著作權法所保護之美術工藝品著作。

⑶ 而原告所提之（86）內著字第8605535 號函解釋亦明白表示「…至於完全以模具或機器製造之作品緣非具備美術技巧之表現，尚難認係美術著作。」原告僅引用其中一段「並非美術工藝品限定以『非量產為目的』之保護要件」等語，即認為系爭遊戲產品為美術工藝品，實屬斷章取義；更遑論原告未能證明其遊戲產品係具備「以美感為特徵而表現思想感情之創作」之原創性要件，僅泛論其產品外觀優美獨特且深具創意，依法享有著作權云云，並無理由。

(二)被告並無違反公平交易法第24條之情事：?、原告所生產之產品均是在中國大陸生產，再銷往世界各國，並無在台灣銷售販賣原告所指的產品，當不足以影響我國領域內之市場競爭秩序，是姑不論被告是否有原告所指稱之違反公平交易法的行為，既然無影響我國之交易秩序，當無適用我國公平交易法之餘地。

?、公平交易法第24條，應以系爭事業是否有利用「欺罔」或「顯失公平」之銷售手段，使消費者權益遭受損害，並有「足以影響交易秩序」之要件，以為是否適用前開條文規定之判斷準據。本件被告所生產之產品，乃市面上普遍習見之益智遊戲產品，不僅不具原創性，不受著作權保護，且早於原告之前即有第三人大量生產、製造該產品並流通於市面上，為??市場上所習見之產品，並不具顯著性，更無法為商品來源之表徵，客觀上自無使消費者產生混淆之虞，從而難謂被告有攀附原告商譽，或榨取原告努力成果之情事，自非屬足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。況早在原告公司成立之前即有諸多廠商生產販售相似產品，原告之產品亦有抄襲他人之情形。況原告復無其他積極證據足以認定其產品已為消費者所廣泛週知，且被告之產品有造成消費者對產品來源產生混淆誤認之情形，自與前揭條文之規範要件不符。

?、原告援引行政法院94年判字第2032號判決要旨據為被告新諾威公司違反公平法第24條之依據，然判斷商品外觀是否近似或高度襲，應以該產品外觀是否具有高度顯著性及獨特性，且足以作為商品外觀之表徵為判斷依據。設若該產品外觀不具顯著性與獨特性，僅為顯而易見、極為普遍之設計，自難以此認定二商品外觀構成近似，有使消費者產生混淆之虞。且原告必須證明其產品已為消費者所周知屬原告公司之遊戲系列產品，其所自稱系爭遊戲產品之特殊造型設計等商品外觀，亦成為消費者識別該商品之表徵，始克相當。反觀原告迄今只提出兩份型錄，其本身在台灣之銷售資料廣告等均付之闕如，無法證明台灣之消費者對其產品之熟悉程度，對於其他諸多類似產品也無法自圓其說。本案之案情與原告所援引之案情，有所不同，自不得比附援引。

?、被告於91年年底至93年年初係向位於中國大陸之威博實業（香港）公司 (Wei Brass (Hong Kong) Ind.Co.)【下稱威博（香港）公司】交易，並非向本件原告，被告自始交易對象為威博（香港）公司，且其與原告並非同一法人主體。而原告主張被告新諾威公司向其承諾之之電子郵件亦係被告新諾威公司與威博（香港）公司間往來之電子郵件，與原告無關，被告新諾威公司所購買之產品均係威博（香港）公司所提供。再者，由該函文內容所述，反證被告新諾威公司之產品不僅未曾侵害他人產品之權利外，更無抄襲他人產品之情事。縱令威博（香港）公司與原告係關係企業，然原告稱被告新諾威公司於92年至93年間以「小量」訂單向其訂貨騙取樣品，蓋綜觀被告新諾威公司自91年年底至93年年初間向威博（香港）公司下單之貨款金額高達260 萬元，故原告所稱被告新諾威公司以小單騙取樣品等語實非可採；且原告之產品係公開於市場上銷售，被告可經由展覽會場即可取得相關型錄及資料等，並無須以「小量」訂單騙取樣品。而被告新諾威公司後來未向威博（香港）公司下單，實係因該公司供貨不穩定，交易不順利，被告新諾威公司才轉向其他廠商購買，絕非原告隨意誆稱被告新諾威公司係為騙取其樣本才向威博（香港）公司下單。

?、原告聲稱被告搶走原告之國外客戶PromocionalesExclusivos SA.Dec.V. ，致原告遭受重大損失等云云。蓋被告與Promocionales Exclusivos SA. Dec. V.從未有過任何生意往來接觸，故原告上開指摘並非屬實。

?、抑有進者，被告新諾威公司所銷售之產品除系爭遊戲產品外，尚包括有文具用品、鋁箱等等，然該產品均非被告所自行生產製造，而係向第三人所購買，蓋因市場上生產相同或類似產品之廠商眾多，被告選擇合適之廠商與之交易往來並販售其產品，當無違反公平交易法之規定可言。

(三)又被告所提出之進口報單多張，足以證明被告新諾威公司並非自行生產製造系爭產品，而許多產品為求通關簡便，皆以「ALU.CASE」為進口報單填寫的產品名稱，先前自威博實業（香港）公司進口之產品亦同。所謂低價競爭以爭取客戶也是商場上常見，並非公平法限制或禁止之行為，況且原告也無法證明被告新諾威公司確有低價競爭或不當掠奪其客戶之行為，故原告無法舉證被告新諾威公司有何違反公平交易法之行為，反而係欲利用訴訟手段造成同業之寒蟬效應，以壟斷市場達成不公平競爭之不法目的。

(四)又其依公平交易法第31條、32條請求損害賠償，前提必須原告證明其本身受有損害，及其所受損害與被告之行為有因果關係，與被告所獲利多少並無必然關聯；且原告既自稱其因被告之行為造成其本身其關係企業之客戶減少百分之八十，但為被告所否認，其自應提出自身之銷售資料證明其銷售數量及獲利確有減少，且與被告之行為有相當因果關係。原告??不僅未能證明其因被告之行為受有損害，更無法提出其計算依據為何以實其說，即遽然主張300 萬元之損害賠償並假扣押被告之財產，嚴重損害被告之權益，顯係以訴訟之手段遂行其打擊同業競爭者之目的，實非可取等語置辯。

(五)並聲明:

1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2、如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、原告主張其於89年間創作有西洋棋、雙路棋、骰子、飛鏢、骨牌等美術工藝品著作，而享有美術著作財產權。詎被告新諾威公司未經原告之授權，擅自重製前揭原告所創作之系爭遊戲產品，並公開銷售其所擅自重製之上開系爭遊戲產品，且以較低之價格與原告競爭，甚至搶走原告客戶，而有違反著作權法及公平交易法之行為等語，業據原告提出原告產品型錄中編號1 至編號20、被告新諾威公司產品型錄中編號1至編號20為證，惟為被告所否認，並以前揭各情詞置辯，是本件乃應審究: （一）系爭遊戲產品是否有原創性，而為著作權法保護之美術著作？（二）原告主張被告有侵害著作權及違反公平交易法之行為有無理由？

四、系爭遊戲產品是否有原創性，而為著作權法保護之美術著作？

(一)按所謂「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之「創作」而言，為著作權法第3 條第1 項第1 款所明定，準此以觀，凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，惟原創性並非專利法所要求之新穎性，因之苟非抄襲或剽竊他人之著作，縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，故認定有無抄襲之標準，除須有實質之相似外，尚須有接觸被抄襲之著作，從而著作之完成日期及其對外公開與否，自為判斷有無抄襲之重要參考資料。又著作權法所定之登記，為任意制，著作人於著作完成時，原則上即享有著作權（著作權法第10條前段規定參照）。又按74年7月4 日修正公布之著作權法第3 條第11款規定，所謂「美術著作」，係指著作人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、建築圖、雕塑、書法或其他具有美感之著作。但有標示作用，或涉及本體形貌以外意義，或係表達物體結構、實用物品形狀、文字字體、色彩及布局、構想、觀念之設計不屬之。及至81年6 月10日修正公布之著作權法第5 條第1 項第4 款所定「美術著作」之例示內容，始經內政部於81年6 月10日公告【著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示】，認包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（法）、字型畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。

(二)查系爭遊戲產品，乃係古代用來娛樂、消遣之物品，而其製造方法為「機器製造」，亦為常見工藝技術，則「系爭遊戲產品」及「機器製造」本身是否足資表彰其著作之原創性，顯有疑問。準此以觀，原告是否享有系爭遊戲產品之著作權，自須由原告舉證證明各該遊戲產品創作之「原創性」始足當之。查原告於本院審理時固主張: 其於89年間生產銷受系爭產品，被告於91年間要求原告提供樣品予伊，嗣於92年、93 年 間向原告小量下單，之後被告即開始製作系爭遊戲產品等情，然其在本院審理中迄未提出渠等就系爭遊戲產品具有「原創性」之具體佐證，已難輕信原告享有系爭遊戲產品之美術著作權。

(三)再按西洋棋、雙路棋、象棋、骰子、飛鏢、骨牌等均係古老益智、娛樂產品，凡以既存物為創作素材之美術工藝品，必有其異同之處，而此等既存物之造型，為公共所有，任何人皆不得獨占，且因表達之方式有限，「相似」或「近似」之情形誠難避免，自難單此即認有侵害著作權之情事，是西洋棋、雙路棋、象棋、骰子、飛鏢、骨牌等之外型，為眾所週知之固定構圖；另鋁製產品，亦僅係一般既存之素材，則上開習之固定形狀構圖與一般材質製作之外觀，並無任何個別、獨特之美術技巧表現可言，自難認為具有創意性。自非著作權法保護之美術著作甚明，則原告主張其為系爭遊戲產品之著作權人，自非可取。

五、原告主張被告新諾威公司有侵害著作權及違反公平交易法之行為有無理由？

(一)按公平交易法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，乃不公平競爭行為之概括規定。就事業之行為是否構成不公平競爭，從行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害予以判斷。又所謂之「欺罔或顯失公平之行為」，應指行為人以欺騙或隱瞞重要事實等引人錯誤之方法，致使交易相對人與其交易，或使競爭者交易喪失交易機會，並對交易相對人為顯失公平之行為而言，倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，亦對市場上之效能競爭無妨害，則無上開法條之適用。

(二)被告新諾威公司與原告生產之西洋棋、雙路棋、象棋、骰子、飛鏢、骨牌等物雖有其相類性，惟查彼等之商標圖樣、公司地址、電話、郵件信箱等內容相較，二者之設計編排、內容、外觀大相逕庭，甚至被告新諾威公司另尚販售文具用品、鋁箱等物，並無任何致使上開產品業者及消費者將二公司販售之商品有所混淆之虞。易言之，彼等均為販售系爭遊戲產品之業者，被告新諾威公司之產品雖與原告之產品相類似，惟經由被告新諾威公司之銷售管道，客觀上並無任何致與原告販售之商品混淆之情事，自難認為被告新諾威公司有欺罔之行為，被告甲○○自無所謂連帶責任之可言。

六、綜上所述，系爭遊戲產品，不具有原創性，非屬著作權法保護之美術著作，原告並非著作權人，則被告新諾威公司縱於93年間另委託其他公司產製該系爭遊戲產品之行為，尚不構成侵害著作權之侵權行為。又經由被告新諾威公司之銷售管道，客觀上並無任何致與原告販售之商品混淆之情事，自難認為被告新諾威公司有欺罔之行為，自亦不構成違反公平交易法第24條之行為。從而，原告依民法侵權行為、第28條、著作權法第88條、公司法第23條第2 項、公平交易法第24條、第31條、第32條等規定，請求被告連帶給付原告300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，暨將本件判決全文刊登於中國時報、聯合報之第一版，以與同版面新聞內文相等大小字體刊登各一日等節，均屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，原告於本審中聲請訊問證人姜惠芳，惟因系爭遊戲產品不具原創性，非屬著作權法中之美術著作，詳如前述，核無傳訊該證人之必要。又兩造其餘攻防及舉證核與結論不生影響，爰不再一一論述。

八、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。