臺灣雲林地方法院100年度訴字第801號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第801號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

吳政峰

選任辯護人

林俊欽律師

被告

李文誠

選任辯護人

洪士凱律師

被告

李慶文

選任辯護人

劉興文律師

被告

李柏瑤

選任辯護人

羅振宏律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1947號、2463號），本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分

壹、犯罪事實ㄧ、吳政峰、李慶文明知MDMA（俗稱搖頭丸）及愷他命分別為第二級、第三級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓及施用，又李文誠亦明知愷他命為第三級毒品，不得非法販賣，仍共同或分別為以下犯行：

㈠、吳政峰與李文誠均為成年人，皆明知吳○儀（民國83年7 月生，詳細姓名、年籍詳卷，另案經本院少年法庭裁定移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官）為未滿18歲之少年，仍與少年吳○儀共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於100 年3 月11日17時9 分、18時56分及19時15分，廖斌宏以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之吳○儀聯繫，於通話中以暗語「5 」代表愷他命5 公克向吳○儀詢問價錢，並約定於雲林縣崙背鄉消防隊附近某統一超商交易（通話內容詳見附表二之ㄧ、㈠）。吳○儀於通話結束後，先向吳政峰拿取愷他命5 小包，再由李文誠開車搭載，ㄧ同前往上開約定地點，於同日20時許到達後，由吳○儀下車將愷他命2 公克販賣予廖斌宏，廖斌宏並當場交付現金新臺幣（下同）1,000 元而完成交易。

㈡、吳政峰及李慶文分別基於販賣第二級毒品以營利及幫助施用第二級毒品之犯意，因蔡金陵急欲施用毒品，於100 年2 月7 日2 時47分、50分、54分（通話內容詳見附表二之ㄧ、㈡），先後以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打李慶文所持用之門號0000000000號行動電話，於通話中假借朋友欲施用毒品為由，並以「整粒的」、「丸仔」暗示欲購買第二級毒品MDMA，李慶文乃於通話中向蔡金陵表示將代其詢問，並約定稍後在雲林縣元長鄉慈佑診所（下稱慈佑診所）見面。李慶文於上揭通話結束後，便以門號0000000000號行動電話撥打吳政峰所持用門號0000000000號行動電話，於通話中向吳政峰詢問是否有MDMA可供販賣，吳政峰基於販賣第二級毒品以營利之犯意應允。嗣蔡金陵再於同日2 時56分，以上開行動電話與李慶文持用之門號0000000000號行動電話聯繫，於通話中以「藍太極」代表藍色之MDMA，以「700 」、「6 」、「65」、「7 」等語表示1 顆MDMA之價格而議價。待蔡金陵乘坐姓名、年籍不詳之友人之汽車到達慈佑診所後，李慶文便上車一同前往吳政峰位在雲林縣元長鄉下寮村埔墘20之1 號之住處，途中李慶文借用蔡金陵之上開電話撥打吳政峰之上開電話，再次確認毒品買賣之事宜，於是日2 時56分後之某時到達吳政峰住處之門口，由蔡金陵下車與吳政峰交易，吳政峰以4,200 元之代價，將MDMA6 顆販賣予蔡金陵，雙方一手交錢一手交貨完成交易，蔡金陵並於稍後在車上施用。

㈢、李慶文意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於100 年2月20日0 時3 分及0 時15分，由吳偉樺以門號0000000000號行動電話撥打李慶文持用之門號0000000000號行動電話，於通話中以「600 」、「2 件」等語約定交易毒品事宜，並約定在李慶文位在雲林縣元長鄉○○村○○路9 號住處附近之某廟口交易（通話內容詳見附表二之ㄧ、㈢、⒈），嗣吳偉樺於該日0 時15分後之某時，依約到達上開地點與李慶文見面，並交付現金1,200 元予李慶文，由李慶文將愷他命2 小包販賣予吳偉樺而完成交易。

㈣、李慶文意圖營利，再基於販賣第三級毒品之犯意，於100 年2 月25日23時18分及23時23分，由吳偉樺以門號0000000000號行動電話撥打李慶文所持用之門號0000000000號行動電話，於通話中以「1 件」、「500 」等語約定交易毒品事宜，並約定在雲林縣元長鄉揚智網咖交易（通話內容詳見附表二之ㄧ、㈢、⒉），李慶文於通話結束後約10分鐘依約到達上開地點，將愷他命1 小包販賣與吳偉樺，吳偉樺並當場交付500 元之現金予李慶文而完成交易。

㈤、吳政峰成年人，明知吳○儀為未滿18歲之少年，於100 年3月30日12時30分許，駕駛車牌號碼1879-JJ 號自小客車，搭載李文誠及少年吳○儀前往臺中市中國醫藥大學附設醫院，將上開車輛停放於該院之停車場後，吳政峰基於無償轉讓第三級毒品之犯意，將其所有之第三級毒品愷他命留置於上開車輛內，自行離去該車前往就醫，任由李文誠及少年吳○儀將其留置於上開車內之若干愷他命摻入香菸點火中施用，以此方式同時轉讓第三級毒品愷他命予李文誠及少年吳○儀而既遂。

二、李柏瑤明知愷他命為毒品危害防制條例所禁止販賣之第三級毒品，仍意圖營利，先後為以下犯行：

㈠、於100 年2 月7 日16時2 分及41分，李慶文以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李柏瑤聯繫，於通話中約定交易愷他命（通話內容詳見附表二之二、㈠），通話結束後不久，李柏瑤依約到達雲林縣元長鄉○○村○○路9 號附近，將愷他命5 包販賣予李慶文，李慶文乃交付現金2,000 元予李柏瑤而完成交易。

㈡、於100 年2 月8 日0 時44分，李慶文以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李柏瑤聯繫，於通話中約定在雲林縣元長鄉之鰲峰宮附近交易（通話內容詳見附表二之二、㈡），通話結束後不久，李柏瑤依約到達交易地點，並於同日1 時31分以相同電話撥打李慶文上開手機，於電話中告知其已到達約定地點，李慶文則於通話中告知將推由姓名、年籍不詳之少年出面，該名少年旋即前往與李柏瑤見面，李柏瑤便將愷他命1 小包交付該名少年，並自該少年處得款400 元而完成交易。

㈢、於100 年2 月12日20時56分，李家慶以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李慶文聯繫，於通話中向李慶文索得李柏瑤0000000000之行動電話號碼（通話內容詳見附表二之二、㈢），並於通話結束後再撥打李柏瑤上開行動電話，與李柏瑤約定交易毒品愷他命事宜後，李柏瑤與李家慶於100 年2 月12日20時56分後之某時，在雲林縣元長鄉○○○○路咖啡店旁見面，李柏瑤將愷他命3 小包（起訴書原記載李柏瑤販賣愷他命至少3 小包予李家慶，並至少得款1,200 元，業經公訴檢察官更正）販賣予李家慶，並自李家慶處得款1,200 元後完成交易。

㈣、於100 年2 月21日21時12分、48分及22時44分，李慶文以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話之李柏瑤聯繫，於通話中以「2 隻」代表毒品愷他命之數量，並約定交易地點後（通話內容詳見附表二之二、㈣），李柏瑤即依約於同日21時44分後之某時，到達李慶文雲林縣元長鄉○○村○○路9 號住處附近，將愷他命1 包販賣予李慶文，李慶文乃交付現金400元予李柏瑤而完成交易（起訴書原記載李柏瑤販賣至少1 包愷他命予李慶文，業經公訴檢察官更正）。

㈤、於100 年3 月8 日11時17分，鄭嘉欣以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李柏瑤聯繫，於通話中約定在雲林縣西庄村某廟口見面（通話內容詳見附表二之二、㈤），李柏瑤於同日12時許到達約定地點，將愷他命3 小包販賣予鄭嘉欣，鄭嘉欣當場並交付現金1,200 元予李柏瑤而完成交易。

㈥、於100 年3 月10日15時41分及15時45分，李柏瑤以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之陳○均聯繫，於電話中約定在雲林縣北港鎮臺灣糖業股份有限公司後方之門市部見面（通話內容詳見附表二之二、㈥），李柏瑤依約於是日15時45分後之某時開車到達後，將愷他命1小包販賣予陳○均，陳○均並當場交付500 元現金而完成交易。

㈦、於100 年3 月10日18時28分，李慶文以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之李柏瑤聯繫，於通話中以「1 張」代表1,000 元、「15」代表愷他命1 公克500 元而約定交易愷他命，並約定於李慶文上開住處見面（通話內容詳見附表二之二、㈦），李柏瑤於通話結束後不久，依約於該日18時28分後之某時到達約定地點，並將愷他命3 包販賣予李慶文，李慶文當場交付現金1,000 元予李柏瑤而完成交易。

三、經檢察官以本院100 年聲監續字第51號通訊監察書，於100年1 月29日至同年2 月27日對門號0000000000號行動電話執行通訊監察、100 年聲監字第80號通訊監察書，於100 年3月7 日起至同年4 月5 日止，對門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話執行通訊監察，並：

㈠、於100 年3 月30日17時許，持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官拘票，前往李柏瑤位在雲林縣水林鄉○○村○○路50號之住所執行拘提，並於取得李柏瑤之同意後進行搜索，當場扣得愷他命26包（驗餘淨重共計19.5508 公克）、1 號分裝袋1 包、0 號分裝袋3 包、門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡）、門號0000000000號手機1 支（含SIM 卡）、吸食毒品盤1 個、現金105,000 元及電腦主機1 臺。

㈡、於100 年4 月1 日11時40分許，持本院100 年聲搜字第248號搜索票，在李慶文位在雲林縣元長鄉○○村○○街9 號之住處執行搜索，當場扣得愷他命鏟管1 支、含毒品殘渣夾鏈袋2 只。

㈢、於100 年3 月30日15時許，持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官拘票，於100 年年3 月30日15時許，在臺中市中國醫藥大學附設醫院門診305 室前執行拘提，並經吳政峰同意後搜索其所駕駛之牌照號碼1879-JJ 號自小客車，當場扣得門號0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號行動電話（均含SIM 卡）、愷他命吸食盤1 個、含愷他命香菸6 支、愷他命6 包、ㄧ粒眠13顆、愷他命吸食盤上之愷他命、吳○儀持用之門號0000000000、0000000000號行動電話（均含SIM 卡）各1 支。另於獲得李文誠之同意後，於其身上扣得由吳政峰交付其保管之愷他命23包（驗餘淨重共計17.8196公克）、愷他命殘渣袋5 包、門號0000000000及0000000000號行動電話（均含SIM 卡）各１支。

貳、程序部分ㄧ、起訴範圍之確認

㈠、檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由「訊問」或「闡明」之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為「起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形」之處理，及該法條第1 項第1 款立法理由之說明「依本法第264 條第2項第2 款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。」甚明。茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由「訊問」或「闡明」之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法（最高法院97年度臺非字第108 號判決意旨參照）。本件起訴書之記載，因有不明確而致生疑義之處，業經本院於準備程序暨審理程序與公訴檢察官確認如下，並於審理期日告知並闡明被告，使被告等及其辯護人得以行使防禦權：

⒈起訴書犯罪事實欄ㄧ、㈡第6 行括弧以內關於：「吳○儀於100 年3 月16日15時19分許、3 月18日21時許，持用0000000000門號行動電話指示持用0000000000門號行動電話之李文誠前往元長某洗車場、某7-11便利商店交易毒品，吳○儀並於同年3 月18日17時40分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之吳政峰討論應回帳款項、李文誠處尚有2 小包愷他命及要李文誠前往吳政峰處取貨等情」之記載，所稱交易毒品之種類、對象及金額均付之闕如，犯罪事實並非明確，該部分並非起訴範圍，業經公訴檢察官確認無誤（見本院卷ㄧ第66頁正面及背面、第67頁正面及背面、第171 頁正面），是此部分自不予以審理。

⒉起訴書犯罪事實欄二、⒈⑵第5 行末：「李慶文竟基於轉讓第三級毒品之犯意... ，而轉讓愷他命未遂。」此部分為被告李慶文單獨轉讓第三級毒品之犯罪事實，為敘述之完整性，故登載於被告李柏瑤之犯罪事實部分，亦經公訴檢察官確認無誤（見本院卷ㄧ第73頁背面），此部分應併予審理。

⒊起訴書犯罪事實欄三、⒈⑴中提及：「李慶文隨即另向李柏瑤購得價格為1200元之愷他命4 包後，再將其中2 包愷他命交付予吳偉樺」等語，公訴檢察官就此部分陳稱，並無另行追訴被告李柏瑤販賣愷他命之意思（見本院卷二第203 頁正面），本院審酌起訴書就該部分並未提及犯罪之時間及地點，亦未陳述李柏瑤有營利之意圖及販賣第三級毒品之故意，是僅係敘述李慶文之毒品來源，並無追溯李柏瑤販賣愷他命之意思，應屬明確。

㈡、至公訴檢察官認起訴書犯罪事實欄⒈⑵及⑶為同ㄧ犯行，並當庭聲明更正犯罪事實為1 次販賣部分（見本院卷ㄧ第80頁正面），本院按，刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴及審判之範圍，並兼顧被告防禦權之行使，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實。故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪構成要件之基本事實，具體記載，並足據以與其他犯罪事實區分者，始克當之。又犯罪事實乃刑罰權之客觀對象，縱被告同一，而犯罪事實不同一時，仍非同一案件。至犯罪事實是否同一，應以基本社會事實是否同一為準。所謂基本社會事實，非僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、處所等舉凡與論罪科刑有關之事項，均應依法予以記載明確，使達可得確定之程度，方無礙於犯罪事實同一性之辨別，始足為適用法律及判斷其適用是否適當之準據（最高法院99年度臺上字第5498號、100 年度臺上字第3623號判決可資參照）。查，起訴書犯罪事實欄二、⒈⑵及⑶部分，固均記載被告李柏瑤販賣第三級毒品予李慶文，惟就販賣之時間、地點而言，二、⒈⑵係於100 年2 月8日凌晨0 時44分許，在李慶文之住處；二、⒈⑶則於100 年2 月8 日凌晨1 時31分，在鰲峰宮附近之某全家便利商店前。其時間及地點均不相同，且二、⒈⑵係記載被告李柏瑤販賣予李慶文，二、⒈⑶則記載，李慶文推由某姓名、年籍不詳之少年，與被告李柏瑤交易，是2 次犯行之記載均已足以區別其他犯罪事實，難認係就同ㄧ犯罪事實重複起訴，亦非犯罪事實之誤載，且觀諸檢察官於偵查過程中，乃以不同之犯罪事實訊問證人李慶文（見偵卷第260 頁），是尚難認起訴書關於該部分之記載屬誤載，而得由公訴檢察官當庭更正，應予敘明。

㈢、刑事訴訟程序中，對於被告之行為，即應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括與之有刑法修正前連續犯、想像競合犯、牽連犯等具同一案件關係之犯罪事實）而言；此項起訴事實亦為被告行使其防禦權之範圍。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象。而關於「犯罪事實」應如何記載，法律雖無明文規定，惟因檢察官敘明之起訴事實即為法院審判之範圍，並為被告防禦準備之範圍，故其記載內容必須「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，始為完備。又犯罪是否已經起訴，而為法院應予審判之事項，應以起訴書犯罪事實欄記載之犯罪時間、地點、行為人、被害人及犯罪行為等事項為判斷之標準。（101年度臺上字第1240號、100 年度臺上字第2441號判決）。查，本件起訴書犯罪事實欄第1 至15行部分，除關於「被告吳政峰、李慶文、李文誠主觀上明知MDMA及愷他命均為法令所禁止販賣之毒品，而共同或分別基於販賣第二級及第三級毒品之犯意」部分，與犯罪事實欄第15行以下之客觀事實合併而為起訴範圍外，其餘雖多次提及「轉售」、「回帳」、「販售」、「免費提供」、「代為販售」等文字，惟均無相關時間及地點之記載，亦未論及上開記載與其他部分之犯行有何ㄧ罪之關係，其記載之內容自屬無法表明起訴範圍，應認並非起訴之範圍，本院自不應審理，應予敘明。

二、本院就被告李慶文上揭犯罪事實有審判權按現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。陸海空軍刑法第77條定有明文。次按，現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之。非現役軍人不受軍事審判。犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依本法追訴審判。軍事審判法第1 項前段、第2 項前段、第5 條第1 項前段定有明文。是軍事審判法第5 條第1項前段係規定：犯罪在任職服役前者，發覺在任職服役中者，始依本法追訴審判。反之，若犯罪及發覺均在任職服役前，即應歸由普通法院審判（最高法院86年度臺非字第6 號判決意旨參照）。經查：被告李慶文於100 年3 月16日入伍服役，101 年3 月14日退伍，本件經檢察官起訴，於100 年9月19日繫屬於本院，又被告李慶文經起訴之犯行，其犯罪時間自100 年2 月7 日起至100 年2 月25日止，起訴罪名為違反毒品危害防制條例案件，以上有個人戶役政資料查詢結果表及起訴書1 份在卷可憑（見本院卷一第11至15頁，本院卷二第254 頁），是被告李慶文上開犯行經起訴而繫屬於本院時，具現役軍人之身分，又起訴之罪名係陸海空軍刑法第77條所定之罪。另查，被告李慶文所持用之門號0000000000號行動電話，經警於100 年1 月29日起至100 年2 月27日止執行通訊監察，並因通訊監察之結果，而得以發現被告李慶文之上開犯行，有本院100 年聲監續字第51號通訊監察書（見本院卷ㄧ第53至54頁）、通訊監察譯文1 份（詳如附表二之一㈡、㈢所示）在卷可考，是被告李慶文本件犯行，其犯罪及發覺時均在入伍服役前，本院因而就被告李慶文之該等犯罪事實有審判權，足以認定。

三、宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：一、遭受第49條或第56條第1 項各款行為。二、施用毒品、非法施用管制藥品或其他有害身心健康之物質。三、為否認子女之訴、收養事件、親權行使、負擔事件或監護權之選定、酌定、改定事件之當事人或關係人。四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人。行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3 款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項及第2 項定有明文，是本件關於少年吳○儀、吳○坤、陳○均部分，依法應與隱匿其足資辨識身分之資訊。

四、證據能力

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人廖斌宏、吳偉樺、蔡金陵、陳○均、李家慶於偵查中經具結之證言（見偵卷第70至73頁、第81至84頁、第101 至105 頁、第141 至143 頁、第149 至153 頁），係屬於偵查中向檢察官所為之陳述；另共同被告李慶文及李文誠，於偵查中經檢察官告知以證人之地位訊問並依法具結後，其等立於證人地位所為之證言（見偵卷第181 至184頁、第255 至271 頁、第290 至297 頁），亦屬被告以外之人向檢察官所為之陳述，依現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。本院審酌該等陳述作成之客觀條件及環境，認其等心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，且被告及其辯護人亦未主張有何顯不可信之情形，依刑事訴訟法上開規定，自應認具有證據能力，得作為證據。

㈡、刑事訴訟法第159 條之5 規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查除上開證人於偵查中之證述外，本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告等及其辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷一第107 頁正面至第108 頁背面、第166 頁正面至第169 頁正面、第178 頁背面至第181 頁背面，本院卷二第136頁正面至142 頁背面、第201 頁正面至214 頁正面），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

叁、實體部分

一、被告吳政峰就犯罪事實一之㈠及㈤部分，被告李文誠就犯罪事實一之㈠部分，被告李慶文就犯罪事實一之㈢、㈣部分，被告李柏瑤就犯罪事實二之㈠至㈦部分，均坦承不諱。犯罪事實一之㈠、㈢至㈤部分，另有：證人即被告李文誠之證述、證人吳○儀、廖斌宏、吳偉樺之證述（見警卷第66至73頁、79至82頁、110 至114 頁、119 至123 頁；偵卷第35至38頁、70至72頁、81至83頁），門號0000000000號及0000000000號之通訊監察譯文（出處詳如附表二所示），吳政峰、李文誠、廖斌宏、吳偉樺、吳○儀之濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表各1 份（見警卷第161 至162 頁、163 至164 頁、169 至170 頁、173 至174 頁，本院卷ㄧ第122 頁正面及背面），行政院衛生署草屯療養院100 年11月22日草療鑑字第1001100129號鑑定書及100 年12月16日草療鑑字第1001100130號鑑定書（見本院卷ㄧ第130 至131 頁、132 至134 頁），行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號資料查詢單（見本院卷二第85至93頁、95頁），扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）、愷他命共30包（分別自車牌號碼1879-JJ 號小客車扣得6包，自K 盤上採得1 包、被告李文誠之身上扣得23包）等證據可供佐證。犯罪事實二之㈠至㈦部分，復有：證人李慶文、鄭嘉欣、陳○均、李家慶之證述（見警卷第20至27頁、105 至108 頁、138 至139 頁、134 至136 頁；偵卷第181 至184 頁、255 至262 頁、290 至292 頁、101 至104 頁、237 至238 頁、149 至152 頁），門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文（出處詳如附表二所示），李慶文、鄭嘉欣、陳○均、李家慶之濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表，行政院衛生署草屯療養院100 年12月16日草療鑑字第1001100130號鑑定書（見本院卷ㄧ第132 至134 頁），門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號資料查詢單（見本院卷二第85至93頁、95頁），扣案之愷他命26包、分裝袋共4 包、門號0000000000號及0000000000號行動電話各1 支（均含SIM 卡各1 張）、現金6,700 元（扣得105,000元，其中98,300元與本案無關）等證據足供證明。本院並審酌：

㈠、上揭通訊監察譯文多次出現：「1 件」、「5 」、「調東西」、「有足嗎」、「你如果裝4 哩」、「有人跟你叫嗎」、「2 隻」、「那個」、「ㄧ張」等語，觀諸上開用語及通話內容，ㄧ般人均無法由字面之意義瞭解對話之目的及意義，且其語法亦非合邏輯，顯係以暗語或代號進行交談，通話者間不欲彰顯通話之真正目的，其動機已屬可疑。另多數之通話內容亦提及：「5 差不多要2300至2500這ㄡ」、「2300啦」、「這種東西就要現金來現金去安呢」、「現金的」、「15就對了啦」，並有多通譯文之內容顯示，雙方約定見面地點或告知已經到了等語，凡此多與約定毒品交易之常見對話相符，亦即購毒者與販毒者先於電話中談定毒品數量、金額及交付地點後，再至約定地點完成毒品交易。且證人廖斌宏、吳偉樺、李慶文、鄭嘉欣、陳○均、李家慶亦均證稱，上開通訊監察譯文的真正目的在於約定毒品交易。是上開通話內容均足以作為被告吳政峰、李文誠、李慶文及李柏瑤販賣毒品之佐證。

㈡、證人廖斌宏、吳偉樺、李慶文、鄭嘉欣、陳○均、李家慶經警採驗其尿液之結果，均呈愷他命代謝物陽性反應，亦足佐證上開證人有施用毒品之情形，是當有充分動機購買毒品，又渠等偵查中之證言均經具結，並告以偽證罪之處罰，應不至甘冒因偽證遭刑事訴追之風險，而誣陷被告，且渠等於偵查及警詢時之供述，經核亦無重大差異，是渠等之證詞，應屬可信。

㈢、犯罪事實一、㈤部分，吳○儀及李文誠，於100 年3 月30日為警查獲，並均於同日經警採其等尿液送驗，結果均呈愷他命陽性反應，有其等之濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表各1 份可憑，足以證明被告吳政峰轉讓愷他命予吳○儀及李文誠後，吳○儀及李文誠隨即將之摻入香煙點火施用之事實。

㈣、綜上，被告吳政峰、李文誠、李慶文及李柏瑤之前開自白與補強證據互核之結果，並無不合，應認與事實相符，堪以採信。

二、被告吳政峰否認有如犯罪事實一之㈡部分之犯行，辯稱：我沒有賣搖頭丸給蔡金陵，當天沒有跟蔡金陵、李慶文見面等語（見本院卷一第67頁背面、第170 頁正面及背面、第171頁背面）。經查：

㈠、被告吳政峰是否販賣MDMA予證人蔡金陵部分，經本院於審理期日傳喚證人蔡金陵及李慶文並實施交互詰問，渠等證述之內容雖未完全ㄧ致，惟就以下基本事實證述明確，且並無不合：

⒈ 就100 年2 月27日2 時47分、50分、54分及56分，門號0000000000號與0000000000號行動話間之通訊監察譯文（譯文內容詳如附表二之ㄧ、㈡所示，以下依序簡稱第1 通、第2 通、第3 通、第4 通通話），證人李慶文證稱：「當天蔡金陵有打電話給我，要我跟吳政峰問毒品的事」、「蔡金陵剛開始是跟我問有沒有丸子，丸子就是搖頭丸」、「K 仔是指愷他命」、「藍太極是指藍色的搖頭丸」；證人蔡金陵則證稱：「我有叫李慶文幫我去向吳政峰拿搖頭丸」、「我是打電話叫李慶文幫我問」、「丸子就是搖頭丸」、「K 仔是指愷他命」、「藍太極就是藍色的搖頭丸」等語（證人李慶文部分，見本院卷二第145 頁正面至第146 頁背面、第156 頁背面、第158 頁背面；證人蔡金陵部分，見本院卷二第178 頁正面及背面、第186 頁背面、第187 頁正面及背面）。是蔡金陵與李慶文之上開行動電話之通話內容，係蔡金陵以「丸子」作為代號，委請李慶文向被告吳政峰詢問購買MDMA之事，應屬無疑。

⒉就李慶文接獲蔡金陵之上開電話後之行為，證人李慶文證稱：「第1 通通話中，我先告訴蔡金陵吳○儀的電話，就是0000000000號，我叫蔡金陵先打給他」、「第3 通電話就是蔡金陵到慈佑診所來找我」、「我是在第3 通及第4 通中間打電話給吳政峰」、「第4 通通話說我問好了，是指向阿峰問搖頭丸問好了，阿峰就是吳政峰」、「我是打電話給吳政峰，是用0977的電話」、「我說那不是我的，不然你自己跟他拿，是因為蔡金陵問我丸子，我想說我要跟吳政峰拿，蔡金陵打來的時候，還不知道吳政峰有，後來我跟吳政峰講完後，我才跟蔡金陵講是吳政峰的」、「吳政峰跟我說要7 就是700 元」；證人蔡金陵則證稱：「吳政峰會知道我要跟他拿搖頭丸，是因為李慶文打給他」、「第2 通及第3 通是我跟蔡金陵約在慈佑診所見面」、「李慶文說7 是指搖頭丸1 顆700 的意思」等語（證人李慶文部分，見本院卷二第149 頁正面、第150 頁正面、第154 頁正面及背面、第155 頁正面、第156 頁背面、第157 頁背面、第158 頁背面至第159 頁背面；證人蔡金陵部分，見本院卷二第180 頁正面、第18 7頁正面）。綜合以上證述，李慶文先於第1 通通話中告知吳○儀之行動電話，蔡金陵聯絡吳○儀未果，乃再撥打電話與李慶文探詢購買MDMA之事，2 人於第2 通、第3 通通話中約定至慈佑診所附近見面，李慶文並於第3 通通話結束後，撥打行動電話向吳政峰詢問是否有MDMA供販賣，並確定賣價，洵堪認定。

⒊就買賣毒品之種類及價錢之合意部分，證人李慶文證稱：「藍太極就是藍色搖頭丸，我問吳政峰，吳政峰說有」、「通話中6 是指600 ，蔡金陵在喊價」、「蔡金陵說65可不可以，是要價錢再低一點，就是要650 ，但是我問吳政峰，說沒辦法，要700 」；證人蔡金陵則證稱：「李慶文說7 就是搖頭丸1 顆700 ，藍太極就是藍色的搖頭丸」、「我說6 可不可以，還有65是在講價錢」等語（證人李慶文部分，見本院卷二第158 頁背面、第159 頁正面至第160 頁正面；證人蔡金陵部分，見本院卷二第187 頁背面至第188 頁背面）。準此，李慶文於第4 通通話中告以綽號「阿峰」之人有別名「藍太極」之MDMA可供販賣，2 人並於通話中議價，亦堪認定。

⒋就李慶文與蔡金陵碰面後，至蔡金陵與被告吳政峰交易之過程，證人李慶文證稱：「當天我有看到吳政峰，他有走出來大門口，蔡金陵買到後我們就開車離去」、「蔡金陵的朋友開車來載我，我們3 個ㄧ起去吳政峰家」、「到了吳政峰家後，蔡金陵下車去找吳政峰」、「蔡金陵上車後，我有問他說有拿到嗎，他說有拿到」、「我記得買的東西是搖頭丸」等語；證人蔡金陵則證稱：「那天我朋友開車載我去慈佑診所，載了李慶文後，就請李慶文帶我去吳政峰家」、「到吳政峰家以後我自己下去找吳政峰」、「這次是去買搖頭丸」、「我在吳政峰家門口拿毒品，我上車以後跟李慶文說我買到搖頭丸，因為他有問我，我沒有跟他說愷他命的部分」等語（證人李慶文部分，見本院卷二第147 頁正面至第148 頁正面、第152 頁正面至第153 頁背面；證人蔡金陵部分，見本院卷二第179 頁正面及背面、第181 頁背面、第190 頁正面及背面）。是第4 通通話結束後，蔡金陵乘坐由友人所駕駛之自小客車，至慈佑診所附近搭載李慶文，在李慶文之指引下，開車抵達吳政峰家，由蔡金陵下車與吳政峰完成交易，已足認定。

㈡、按證人證述之可信程度，應由法院考量證人陳述時之客觀環境、語氣、態度、神情、情緒，並參酌證人與被告之關係、與本案之牽連程度、證述前後之ㄧ致性，再與其他相關證據勾稽比對後綜合判斷之。又證人之證述固可能基於獲邀法律之寬典或避免禍延於己之考量或動機，惟尚不能因此遽認證人之證述為不真實，就刑事訴追或審判程序而言，如告以法律明定之減刑要件（例如供出毒品之來源即是），並要求證人據實陳述，並無不當之可言，蓋減刑既為法律明定之寬典，基於被告之利益，仍有告知之必要，至於是否因此導致虛偽陳述，仍應綜合上開情形判斷之，且證人之證述如有不實，將受刑法偽證罪之處罰，而此等利害關係既已於訊問或詰問證人程序時依法告知，對證人之心理當有ㄧ定程度之拘束力，證人未必願意甘冒另犯偽證罪之風險，而任意為虛偽之證述。經查：①就證人李慶文於警詢及偵訊中之供述整體觀察，並非僅針對被告吳政峰，尚包含其本身販賣毒品及被告李柏瑤販賣毒品之部分，該等證述亦均無反覆翻異之情，並與其他客觀之證據相符，輔以被告吳政峰亦自承：伊與李慶文、蔡金陵是朋友，沒有仇恨等語（見本院卷二第128 頁正面），是證人李慶文之供述，尚難認僅就被告吳政峰部分有刻意誣陷之情形，仍屬可採。②雖其於警詢時經員警告知供出毒品來源得依法減刑之規定，然證人李慶文於員警為上開告知後，係供稱：伊施用之毒品是向雲林縣水林鄉綽號小胖的男子（即被告李柏瑤）購買等語（見警卷第156 頁背面），證人李慶文係經員警提示相關通聯譯文後，始提及有關被告吳政峰之部分（見警卷第160 頁正面及背面），且就該部分之供述，於偵查及審理中均堪稱ㄧ致，則證人李慶文經依法告知偽證罪之處罰後，仍為相同之供述，其證述之可信性非低。至於李慶文所證述之部分細節雖因與卷證不符而未為本院所採，其理由詳述如後，惟此尚不影響證人李慶文上開主要部分證述之可信性。另證人蔡金陵部分，其於警詢、偵查及審理中，就伊是向被告吳政峰購得毒品，供述ㄧ致，並無反覆，至於交易過程部分，縱有供述不ㄧ致之情形，惟仍不影響其就主要構成要件事實之證述，是證人李慶文及蔡金陵之前開證述，應可採信。

㈢、除上開證人證述外，依第2 通通話之內容提及：「你要拿多少」、「要多少」、「整粒的」、「丸仔」等語，均顯示證人李慶文與蔡金陵係就在確認毒品之數量及種類，而第二級毒品MDMA多係以錠狀吞服施用，此為本院職務上所明知，再參諸證人李慶文及蔡金陵前開證述：丸仔就是搖頭丸等語，均足認定上開通話係就購買MDMAㄧ事所為。次依第4 通通話之內容觀之，證人蔡金陵以：「你先幫我問問看」，證人李慶文則答以：「我問好了」；蔡金陵再以：「有ㄡ，啊6 甘可以」，李慶文則以：「那個不是我的，我是跟阿峰拿的，不然你直接打給阿峰」；蔡金陵又以：「你跟他講說65可不可以」，李慶文則以：「我剛就跟他說沒辦法7 啊! 」等語，證人李慶文與蔡金陵多次提及「阿峰」之人，且證人蔡金陵多次就MDMA之價錢商議，證人李慶文均無法應允，且均稱伊無法決定，是就該通話之內容及當事人間之態度觀之，被告李慶文應非親自販賣MDMA之人，因其就價錢部分並無決定權，具有決定權之人應係綽號「阿峰」之人，是證人李慶文、蔡金陵上開證述之內容，均與通訊監察譯文之內容相符。另所稱「阿峰」之人，經對照同日稍後13時15分及13時17分，證人李慶文與蔡金陵上開行動電話之通訊監察譯文，蔡金陵向李慶文表示，伊要自己打電話給「阿峰」並向李慶文索討電話號碼，李慶文乃告以「阿峰」之行動電話號碼為0000000000（通訊監察譯文雖記載0000000000，惟經證人李慶文證稱，伊當時說的是11不是77等語，見本院卷二第169 頁背面。本院認為，「1 」與「7 」於口語表達上甚為近似，於執行通訊監察時，不無誤聽之可能，是證人李慶文之上開證述，應屬可信。），又經查門號0000000000係被告吳證峰所持用（見本院卷二第88頁），並參以證人李慶文及蔡金陵均證稱，所稱「阿峰」之人即被告吳政峰，是上開通話中所稱之「阿峰」係被告吳政峰，應足認定。

㈣、就該次交易過程及地點部分，證人李慶文證稱：當天到達吳政峰家以後，車子停在門斜對面，我有下車。是蔡金陵自己下去與吳政峰交易，我有看到蔡金陵進去吳政峰家，也有看到吳政峰。我看到吳政峰陪蔡金陵走出家門口，後來蔡金陵上車就離開了（見本院卷二第146 頁背面至第147 頁正面）。證人蔡金陵則證稱：到吳政峰家後我自己下車去找他，李慶文沒有陪我下去，留在車上。我是在大門外面拿毒品，沒有進去他家，我到了後他就自己出來，因為李慶文有打電話說我們到了等語（見本院卷二第179 頁背面、第190 頁背面至第191 頁正面）。勾稽上開證述，2 人對於證人蔡金陵獨自與被告吳政峰完成交易部份並無二致，惟就李慶文是否亦下車部分，證人蔡金陵先證稱沒有，後經辯護人詰問後始改稱有（見本院卷二第184 頁正面），前後供述固有不ㄧ，然本件李慶文是否有陪同蔡金陵下車交易，實與被告吳政峰該次犯行之成立與否並無影響，就此部分之證述瑕疵，仍不影響其就主要構成要件事實部分證述之效力。另就交易地點而言，上2 人均證稱在被告吳政峰家，惟就是否進入吳政峰家或在大門口交付，2 人則證述不ㄧ，本院認為，證人蔡金陵及李慶文到達被告吳政峰住所大門後，蔡金陵下車自行前往與吳政峰交易，已認定如前，李慶文既未尾隨蔡金陵前去交易，對於交易之實際地點當不若蔡金陵清楚，且觀諸證人李慶文之證詞：當天車是停在吳政峰家門口斜對面，有差ㄧ段距離，那天有起霧，我是依照身高判斷吳政峰等語（見本院卷二第146 頁背面至147 頁背面），參以該次交易時間係在凌晨2 時許等事實，證人李慶文證稱蔡金陵有進入吳政峰家中部分，可信性較低，蓋李慶文並未親眼見聞被告吳政峰與蔡金陵交易，且當時為深夜，能見度較低，依此客觀狀況亦可能導致李慶文因視線不良而有誤判之情，是證人李慶文就蔡金陵有進入吳政峰家中交易部分，應不足採。反觀證人蔡金陵，就其當天並未進入吳政峰家，於審判中證述ㄧ致，且蔡金陵既係親自參與交易之人，其對交易地點之證述當較為可信，又證人蔡金陵既已承認向吳政峰購買毒品，則就交易地點部分，並無虛偽陳述之必要，因認證人蔡金陵證稱，當天是在吳政峰家門口完成交易等語，應屬可採。至證人蔡金陵固於偵查中證稱：當天是是李慶文去向吳政峰拿，拿了以後再給我，我在慈佑診所等他等語（見偵卷第141 至143 頁），與審理中之上開證述不符，惟證人蔡金陵於審理中證稱：偵查中我心理會害怕，所以講的不對，我今天是實話實說，我現在不會害怕等語（見本院卷二第180 頁背面、第101頁正面、第185 頁正面），證人蔡金陵偵訊之初，或出於避免攬罪上身之考量，及因緊張或擔心遭受刑事訴追之心理因素，企圖撇清其與被告吳政峰當面交易之事實，而其既於審理中據實陳述，又與證人李慶文之證述相符，則該部分自應以審理中之證述為可採。且衡諸常理，蔡金陵既係由其友人搭載前往慈佑診所與李慶文見面，則由慈佑診所前往吳政峰家中之路程，蔡金陵無理由令李慶文與其友人ㄧ同前往，而自己於深夜獨自留在慈佑診所前等待之理，蔡金陵前開偵查中之證述，並不合理，亦與證人李慶文之證述不符，是應以其於審理中之證述為可信。

㈤、就當天實際交易之毒品種類部分，證人李慶文證稱：當天蔡金陵上車後，我問他有拿到嗎，他說有拿到。買的東西是搖頭丸，沒有愷他命，我不知道有愷他命等語（見本院卷二第13頁背面至第154 頁正面、第162 頁正面）。證人蔡金陵則於偵查中證稱：我當天是買4 包愷他命，6 顆藍色小丸子等語，於審理中則先證稱：這次去找吳政峰是要買搖頭丸，愷他命真的不記得了。我買完上車後，李慶文有問我，我跟他說有買到搖頭丸，愷他命的部分沒有跟他說（見本院卷第181 背面、第185 頁背面），嗣又證稱：我確定有買搖頭丸，也有買愷他命等語（見本院卷第191 頁正面及背面）。證人李慶文及蔡金陵就當天交易完後，在車上的對話情節證述一致，且對照上開通話第2 通及第3 通之通話內容，證人蔡金陵原欲向李慶文打探之毒品即為MDMA，是渠等均證稱：於交易完成上車後，李慶文有向蔡金陵詢問是否交易MDMA成功等語，即屬合理，此部分足以作為被告吳政峰確有於是日販賣MDMA予蔡金陵之佐證。至當日是否同時有交易愷他命ㄧ事，證人李慶文上開證述並無法佐證，又證人蔡金陵部分，其於偵查及審理中之證述反覆不ㄧ，已屬可疑，且依第2 通通話之內容：「他要整粒的」、「嘿! 要丸仔不是K 仔」，蔡金陵於通話中明白表示要探詢的毒品是MDMA，不是愷他命，且蔡金陵與李慶文又於第4 通通話中就MDMA之價錢議價，均未提及愷他命，則蔡金陵何以於見面後突然又要購買愷他命？另參照蔡金陵於購買毒品後，隨即於同日稍後13時15分51秒及17分52秒又去電李慶文（通話內容詳見警卷第24頁正面），於通話中向其索討吳政峰之電話，並依證人蔡金陵於警詢及本院中證稱：那是要向吳政峰問是否有愷他命可以買等語，則如蔡金陵確有於該日3 時許向被告吳政峰購得愷他命，何以又於同日13時許再向吳政峰探詢購買愷他命之事？蔡金陵就此並未提出合理之解釋，是證人蔡金陵上開證述，就當日同時亦有購買愷他命之部分，應不足採。

㈥、當次交易之金額部分，證人蔡金陵於偵查中證稱：我當天買了6,000 元，4 包愷他命，6 顆藍色小丸子，愷他命1 包是400 元，小丸子1 顆7 、800 元等語（見偵卷第142 頁）。於審理中則證稱：我當天拿5 至6,000 元給吳政峰，我不敢確定，事情已經過那麼久了等語（見本院卷第192 頁背面）。證人蔡金陵就交易金額無法明確證述，惟均證稱約5,000至6,000 元之譜。至證人李慶文就該次交易之總金額，則證稱不知情（見本院卷二第161 頁背面、162 頁正面）。按毒品交易屬非法行為，交易之當事人無不極力隱藏或採取隱晦、迂迴之方式溝通，偵查機關本難以確實掌握，如當事人間就交易之金額無法清楚證述又無其他佐證，即屬無從調查，則基於罪疑有利被告之原則，應當採取對被告有利之認定。參照第4 通通話之內容，先後提及「700 」、「6 」及「65」等數字，並以：「你跟他說65可不可以」、「我剛就跟他說沒辦法7 啊。沒法度，不要太極有另外ㄧ種」。而據證人李慶文證稱，該通話是蔡金陵在喊價，「6 」是指MDMA1 顆600 元，「65」是1 顆650 元的意思。後來蔡金陵跟我說，他1 顆買700 元等語（見本院卷二第159 頁正面及背面、第162 頁正面），證人蔡金陵亦證稱：「6 」是在講價錢，「65」是650 元的意思。那天我買搖頭丸1 顆大概6 、700 或7 、800 元（見本院卷二第188 頁正面及背面、第192 頁背面）。則以證人李慶文於電話中表示：「沒辦法7 」及證稱蔡金陵告以1 顆700 元購得MDMA等情，證人吳政峰出售MDMA予蔡金陵之單價為700 元乙節，應可認定。至於所交付之現金部分，證人蔡金陵於偵查中固證稱為6,000 元，惟於審理中則改稱不確定，大約5,000 至6,000 元，顯見證人蔡金陵就該部分之記憶已不可靠，而證人蔡金陵就購買之數量既證稱為6 顆，則被告吳政峰該次交易之所得應認定為4,200 元（6 顆×700 元）。

㈦、辯護人為被告吳政峰辯護稱：李慶文證稱：伊於第3 通通話後有打電話給吳政峰，但並無相關之證據足以證明等語（見本院卷二第169 頁背面至第170 頁正面）。經查，證人李慶文證稱：第4 通電話以前，我有先打電話跟吳政峰確認有沒有搖頭丸可以賣，我都用0000000000號行動電話打給吳政峰，我不會用0000000000號行動電話打給吳政峰等語（見本院卷二第157 頁背面至第158 頁背面）。此與被告吳政峰稱：李慶文有2 支電話，他有用0977這1 支打給我的0000000000號行動電話等語（見本院卷二第164 頁背面）並不牴觸。又證人蔡金陵證稱：我的電話是0000000000號。當天第4 通電話結束後，李慶文有在我朋友的車上跟我借電話，我借給他打。到達吳政峰家的時候，李慶文也有跟我借電話打給吳政峰，通知他說我們到了等語（見本院卷二第186 頁正面、第189 頁正面及背面、第191 頁正面），是證人李慶文該日確非以其0000000000號行動電話與吳政峰聯絡。而本件係經警於99年12月31日起至100 年4 月5 日止，對李慶文所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因發現另有涉及毒品犯罪之嫌疑人，乃於100 年3 月7 日至同年4 月5 日止，對吳政峰所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，而蔡金陵所持用之門號0000000000則未經本案通訊監察，有通訊監察書及通訊監察譯文可憑。證人李慶文上開證述所稱，其於第3 通通話結束後，有以0000000000號行動電話撥打吳政峰持用之0000000000號行動電話確認交易事宜部分，因是時（即100 年2 月7 日）並未對李慶文持用之門號0000000000號、蔡金陵及吳政峰之上開行動電話進行通訊監察，是並無相關譯文在卷供參，亦屬合理，不能因此認定證人李慶文上開供述為虛假，進而對被告吳政峰為有利之認定。

三、被告李慶文否認有販賣毒品之犯行，辯稱：當天我沒有下去吳政峰家，是蔡金陵自己跟吳政峰交易的，我只是帶蔡金陵去等語（見本院卷一第74頁正面及背面）。按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100 年度臺上字第2028號判決意旨參照），經查：由上揭通訊監察譯文（即第1 、2 、3 及4通通話）觀之，均係蔡金陵撥入李慶文之行動電話，且由通話內容觀察，係蔡金陵主動向被告李慶文詢問購買毒品ㄧ事，並未見被告李慶文主動或積極向蔡金陵兜售或推銷毒品之情形，其中第3 通譯文更顯示，關於毒品之種類，係由蔡金陵所主動提出，而被告李慶文則表示將代蔡金陵詢問，此亦可由蔡金陵於審理中均證稱：我是拜託李慶文帶我去拿藥，我跟吳政峰不太熟。那天我要李慶文幫我連絡，我不知道地方等語（見本院卷二第178 頁正面及背面、第194 頁背面）作為佐證，是該次交易應認定是由蔡金陵主動出面委由被告李慶文代購毒品，而被告李慶文則係受蔡金陵之委託代其購買毒品。參以於第1 通通話中，被告李慶文係提供另ㄧ位販毒者之行動電話，嗣因蔡金陵聯絡未果後，才於第2 通通話時由李慶文提供吳政峰之電話等情，此等過程亦顯示，被告李慶文就蔡金陵欲購賣毒品ㄧ事，是立於介紹人之地位，並非本身有販賣或與他人共同販賣之情形。又依第4 通之通話內容，被告李慶文向蔡金陵表示，詢問之結果為每顆700 元，蔡金陵隨即與李慶文議價，而李慶文於該通通話中均表示無法決定，並表示蔡金陵如欲再議價，可自行撥打吳政峰之電話等情，被告李慶文係立於代蔡金陵向他人詢問購買毒品之主觀認知，而非與吳政峰共同販賣之意思。再以交易之過程觀之，被告李慶文向吳政峰確認購買毒品之事後，由蔡金陵之友人搭載一同前往吳政峰之住處，到達後則由蔡金陵獨自下車與吳政峰交易，李慶文並未參與交易過程，僅在停車處等候，業經認定如前，則該次交易主要發生於吳政峰與蔡金陵之間，被告李慶文僅立於從旁幫助蔡金陵之地位，並未參予販賣毒品之行為，亦堪認定。是由上開客觀事實觀之，被告李慶文該次犯行，應係出於幫助蔡金陵施用第二級毒品之犯意，起訴意旨認此部分係出於共同販賣第二級毒品之犯意，應有誤解。另蔡金陵於購得毒品後，隨即於朋友之車上施用MDMA乙節，業據其於本院審理中證述屬實（見本院卷二第194 頁正面），是被告李慶文幫助蔡金陵施用毒品之犯行，應可認定。

四、按販賣毒品之所謂販賣行為，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度臺上字第1651號、94年度臺上字第5317號判決意旨參照）。又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年臺上字第3164號判決意旨參照）。查：被告吳政峰、李文誠就犯罪事實一之㈠，被告吳政峰就犯罪事實一之㈡，被告李慶文就犯罪事實一之㈢、㈣，被告李柏瑤就犯罪事實二之㈠至㈦，均獲得數額不等之現金，業經認定如前，是該等犯行並非無償性質，應無疑問。另：

㈠、販賣毒品為國家嚴厲禁絕之犯罪行為，藉由處以嚴厲刑罰之手段達到遏止毒品流通之刑事政策，更為一般國民所周知，被告吳政峰、李文誠、李慶文均為成年人，且觀諸本院審理筆錄，其等就本院所提問題均能正確流暢回答等情，其智識程度非低於ㄧ般正常之人，對於販賣毒品之重刑政策無法推諉不知。再被告吳政峰、李文誠、李慶文自身均有施用毒品之需求，有其等之濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表可茲佐證，則在偵查機關嚴厲查緝之情形下，對於得來不易之毒品，何以不供自身施用，而寧交由與自己無親誼關係之人，被告吳政峰、李文誠、李慶文藉此營利之意圖，實屬明顯。又①被告吳政峰自承：我是將得來的毒品稀釋後賣給別人，是賺取量差等語（見本院卷二第214 頁背面至215 頁正面），是被告吳政峰係以買多賣少之方式以支撐其繼續施用毒品，堪認有販賣毒品以營利之意圖。②被告李慶文則供稱：100 年2 月20日那次，我向吳偉樺收取1,200 元後，以1,200 元向李柏瑤購入4 小包愷他命，交付其中2 包予吳偉樺，剩下2 包是我的獲利。我是單親家庭，沒見過母親，亦無與父親同住，由祖母及叔公扶養長大。我當時還在唸書，沒有工作，因為沒有零錢所以販毒等語（見警卷第25頁背面至26頁正面、本院卷二第215 頁背面至第216 頁正面），是被告李慶文因家境貧困，缺錢花用，乃鋌而走險，以販賣毒品方式營利，亦可認定。③被告李文誠陳稱：我們向吳政峰拿愷他命1 小包賣400 元，就拿400 元給吳政峰，我們沒有賺到任何利益，只是到吳政峰家就有免費的毒品可以吸，我們1 個月至少到他家10次以上等語（見警卷第81頁），被告李文誠因長期在吳政峰處取得毒品施用，為繼續此種供需平衡之關係，被告李文誠主觀上當希望吳政峰之毒品來源能持續不中斷，而被告吳政峰藉由買多賣少之營利方式，維持購買毒品之資力，業經認定如前，則被告李文誠為求繼續自吳政峰處獲得毒品施用，其與被告吳政峰共同販賣毒品予廖斌宏，自難謂無營利之意圖。

㈡、被告李柏瑤部分，其本件經認定之販賣毒品犯行，已達7 次之多，實非至親好友間之偶然供應毒品行為所可比擬，且其對象除李慶文外，尚包含鄭嘉欣、陳○均及李家慶，共計4人，並非僅供給特定之對象。再觀諸被告李柏瑤與李慶文於100 年2 月21日21時12分19秒及48分5 秒之通訊監察譯文（詳見附表二之ㄧ、㈣），被告李柏瑤對於需以現金交易之事，頗為堅持，並不願意令李慶文賒欠，待李慶文表明以現金交易後，被告李柏瑤始應允之，被告李柏瑤對其交易毒品之盈虧顯然幾經思量，不輕易妥協。此外，被告李柏瑤自承：伊國中畢業，在家裡幫忙種田，因施用毒品而販毒等語（見本院卷第142 頁正面及背面），被告李柏瑤之收入既然不豐，又有施用毒品之需求，則當有販賣毒品以營利之充分動機，此參諸被告李柏瑤自稱：我向西瓜每次買愷他命50公克，價錢為15,000元，賣出去以後可以賺8,000 至10,000元。我已經販賣毒品3 、4 個月了，獲利3 至4 萬元。我每1 小包愷他命，如果比較認識ㄧ點賣300 元，如果不認識賣400 元，販賣對象不ㄧ定，別人介紹我就賣給他，所以我根本不認識對方。因為我家境不好，想說賺一些錢，所以才會去賣愷他命等語（見警卷第2 頁正面、第3 頁背面，偵卷第60頁），亦顯見被告李柏瑤確有販賣毒品以營利之意圖，已足認定。

五、綜上所述，被告吳政峰、李柏瑤、李慶文、李文誠之上開犯行，事證明確，皆應依法論科。

肆、論罪科刑ㄧ、按藥事法所規範者，係藥事之管理；所稱藥事，並非僅止於藥物（指藥品及醫療器材），尚包括藥商、藥局及其有關之事項，此觀該法第1 條、第4 條之規定自明。而毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係（最高法院97年度臺上字第397 號判決意旨參照）。又按，愷他命（Ketamine）屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，其藥品類別為「需由醫師處方使用」。其成分尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥。除有證據足證係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，而應依藥事法第22條禁止轉讓或販賣之規定處罰外，仍應適用毒品危害防制條例之相關規定。本件並無相關事證證明，被告吳政峰、李文誠、李慶文、李柏瑤所販賣或轉讓之愷他命係偽藥或禁藥，是均應適用毒品危害防制條例之規定，先予敘明。

二、核被告吳政峰、李文誠就犯罪事實一之㈠部分、被告李慶文就犯罪事實一之㈢、㈣部分、被告李柏瑤就犯罪事實二之㈠至㈦部分，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。被告吳政峰就犯罪事實一之㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。另按毒品危害防制條例第9 條之成年人故意對未成年人犯同法第6 條至第8 條之罪之規定，所稱成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言。又該條係對被害人為未成年人之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1 次刑事庭會議決議參照）。查，吳○儀係83年7 月生，有個人戶籍資料查詢結果可證（見本院卷二第114頁正面），於被告吳政峰該次轉讓第三級毒品犯行時（即100 年3 月30日），係未滿20歲之未成年人；被告吳政峰係75年5 月生，是時業已滿20歲，係成年人，均堪認定。又參諸吳○儀於警詢時之供述及門號0000000000號之通訊監察譯文，吳○儀與被告吳政峰及李文誠均非不熟識之人，3 人間就交易毒品之事多有聯繫，又被告吳政峰與李文誠及吳○儀間尚有提供毒品以施用之關係，此觀本件查獲之過程即可知，其等既交情匪淺又往來頻繁，被告吳政峰對吳○儀為未成年人ㄧ事，無法推諉為不知。是核被告吳政峰就犯罪事實一之㈤轉讓愷他命予吳○儀及李文誠部分，係犯毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，及同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，公訴意旨認被告吳政峰就轉讓予未成年人吳○儀部分，係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之罪，容有未洽，惟因社會基本事實同一，且亦經本院於審理時告知罪名並曉諭辯論（見本院卷二第130 頁背面），應由本依職權變更起訴法條為如上所示。再按，若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯的範疇；又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是不論被幫助施用毒品者所為之施用毒品行為是否已遭起訴、判刑，幫助施用者仍據幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院97年度臺上字第1864、3148、4108號判決意旨參照），證人蔡金陵自承其於購得MDMA後，即在車上施用（見本院卷二第194 頁正面），堪認證人蔡金陵於100 年2 月7 日在被告李慶文之幫助下所購得之MDMA已施用，是被告李慶文就犯罪事實一之㈡部分，係犯刑法第30條第1 項、毒品危害防制條例第10條第2 項之幫助施用第二級毒品罪，公訴意旨認被告李慶文此部分係犯共同販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟因社會基本事實同一，且業經本院於審理時告知罪名並請被告李慶文及其辯護人一併辯論（見本院卷二第218 頁正面），爰變更起訴法條為如上所示。被告吳政峰基於販賣之目的而持有第二級毒品MDMA之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至被告吳政峰、李文誠、李慶文及李柏瑤基於販賣之目的持有愷他命部分，因無證據證明持有之數量達純質淨重20公克以上，毒品危害防治條例無相關之處罰規定，是亦無論罪之可言。

三、被告吳政峰、李文誠就犯罪事實一之㈠部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告吳政峰、李慶文及李柏瑤上開所犯之罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告吳政峰以ㄧ行為同時轉讓第三級毒品予李文誠及吳○儀，應依想像競合之規定，從ㄧ重之毒品危害防制條例第9 條、第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪論處。被告吳政峰就此部分之犯行，依上開規定，應予加重其刑至二分之ㄧ。

四、按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。又成年人與少年共同實施犯罪，而加重其刑者，固不以其明知共同實施犯罪者，為12歲以上未滿18歲之人為必要，但仍須證明該成年人有與12歲以上未滿18歲之人共同實施犯罪之不確定故意，始足當之。另刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，其中與兒童、少年共同犯罪為共同正犯，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質。查：

㈠、被告吳政峰及李文誠行為後（就犯罪事實一之㈠部分），兒童及少年福利法於100 年11月30日修正公布為兒童及少年福利與權益保障法，其中原兒童及少年福利法第70條移列至兒童及少年福利與權益保障法第112 條，惟條文之內容並無變動，無新舊法之比較問題，應直接適用現行規定。

㈡、被告吳政峰、李文誠分別係75年5 月23日及76年8 月11日生，於犯罪事實一之㈠之犯罪時間（100 年3 月11日），均已成年。吳○儀係83年7 月生，有個人戶籍資料查詢結果可證（見本院卷二第114 頁正面），於上開犯罪時間為未滿18之少年，均可認定。又被告吳政峰、李文誠與吳○儀，就犯罪事實一之㈠有共同正犯關係，業經認定如前，且被告吳政峰就吳○儀係未滿18歲之事，應已知悉，亦經本院認定如前，而被告李文誠與吳○儀共同在吳政峰處取用毒品施用，頻率為一個月約10次之多（見警卷第81頁），又被告李文誠與吳○儀於通訊監察期間有多次通聯紀錄，2 人當屬熟識，被告李文成就吳○儀係未滿18歲ㄧ事，亦無法推諉不知。是被告吳政峰及李文誠，就與吳○儀共同販賣毒品之犯行，應依上開規定加重其刑。

㈢、另被告李柏瑤就犯罪事實二之㈥部分，雖亦屬販賣毒品予未成年人陳○均（個人年籍資料見本院卷二第115 頁），惟販毒者與購毒者係屬對向犯，而毒品危害防制條例所保障者，乃維護社會治安及國民健康之社會法益，購毒者尚非可為該法所保障之被害人，應無上開加重其刑規定之適用，另吳偉樺係79年4 月24日生，有個人年籍資料可稽（見本院卷二第116 頁），其於被告李慶文所犯犯罪事實一之㈢、㈣時，已年滿20歲，並非未成年人，起訴意旨關於此部分之記載，尚有誤解，併予敘明（最高法院98年度臺上字第3932號、95年度臺上字第4670號判決意旨參照) 。

五、按毒品危害防制條例第17條第1 項及第2 項規定：犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。又按「毒品危害防制條例第17條第2 項規定：『犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂『自白』，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100 年度臺上字第3692號判決意旨參照）。查：

㈠、被告吳政峰部分：

⒈被告吳政峰雖於警詢時供稱：我的毒品都是向嘉義市ㄧ名綽號春仔，真實姓名為陳志維之男子所購買，我是打0000000000號行動電話與他聯繫等語（見警卷第48頁背面），惟依查獲本件之雲林縣警察局臺西分局小隊長陳建坤之職務報告略以：本案經檢察官指揮偵辦，於通訊監察期間，並無發現被告吳政峰以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話與陳志維聯繫之情形，因此並無因此追查毒品上游來源等語（見本院卷二第118 頁），是本件既未有因被告吳政峰之前揭供述而查獲毒品來源之情形，自無上開減輕或免除其刑規定之適用。

⒉被告吳政峰就犯罪事實ㄧ之㈠部分，於偵查就主要之犯罪情節已坦白承認（見偵查卷第226 至227 頁），於審理中亦表示承認該次犯行（見本院卷二第131 頁正面），應依上開規定減輕其刑，並先加（即上開肆之四部分）後減之。

⒊被告吳政峰就犯罪事實ㄧ之㈡部分，於偵查及審理中均否認犯行，犯罪事實ㄧ之㈤部分於偵查中否認犯行（見偵查卷第227 頁），該部分之犯行均無上開減輕其刑規定之適用。

㈡、被告李文誠就罪事實一之㈠部分，於檢察官偵訊時坦承有開車搭載吳○儀前往交易毒品之主要事實（見偵卷第36頁），復於審理中坦承全部犯罪事實（見本院卷二第134 頁背面），應依上開規定，先加（即上開肆之四部分）後減之。

㈢、被告李慶文就犯罪事實一之㈢、㈣部分，於偵查中均坦承不諱（見偵卷第183 至184 頁、第290 至291 頁），於審理中亦未翻異前詞，均應依上開規定減輕其刑。

㈣、被告李柏瑤部分：

⒈被告李柏瑤於警詢及偵查中，就通訊監察譯文所示之通話，概括承認係其與購毒者間之通話，雖或有記憶不清或無法指認購毒者之情形，惟並不影響其就主要犯罪事實坦承之效力，被告李柏瑤至審理中亦坦承全部犯行，是就其本件之全部犯行，均應依上開規定減輕其刑。

⒉另被告李柏瑤於行政院海岸巡防署中部地區巡防局借訊時，供稱其毒品來源為綽號「狗雄」之男子，因而查獲陳宥成涉及販賣第三級毒品之犯行，此有該局第42岸巡大隊司法組職務報告書、100 年11月17日中四二字第1000034482號函、刑事案件移送書（中四二字第10000323362 號）在卷可憑（置於本院卷一第116 頁之公文封內），是被告李柏瑤本件之全部犯行，俱應依上開規定，遞減輕其刑。

六、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。刑法第19條第2 項定有明文。查：

㈠、本件經囑託財團法人長庚紀念醫院嘉義分院鑑定被告李柏瑤為上開犯行時之精神狀況，該院綜合被告李柏瑤之家庭史、生活史、心理測驗及犯案經過後，認為：李柏瑤智能不佳，自幼發展遲緩，在校學習有明顯的障礙，畢業後在家中庇護性環境，尚可幫忙務農，服役期間也可勝任廚房中單純的工作，然其無法理解較複雜的語文表達，對日常生活事務的理解與判斷能力也不佳，需要明確的說明與教導。李柏瑤因智力測驗結果顯示，其智商為49分，屬中度智能不足程度，其認知功能相當小學低年級程度，其於99年底開始出現幻聽、妄想等精神病症，經診斷為妄想型精神分裂症，並領有中度障礙手冊。李柏瑤對於一般事物的理解能力皆明顯低於正常人，加上缺乏法律認知，推測其於犯罪時行為時，已因精神障礙及心智缺陷，致辨識其行為違法及依其辨識而為行為之能力，顯著降低等語，有該院101 年3 月18日精神鑑定報告可憑（見本院卷二第120 至124 頁）。

㈡、另觀諸被告李柏瑤於警詢及偵查中供述，多次出現記憶不清之現象，又於本院審理程序中，對於本院之提問均僅能簡短回應，顯有表達能力欠佳之情形，且觀察其開庭時之反應，亦略顯遲鈍，理解能力難與其他同案被告相比。又據被告李柏瑤庭呈之重大傷病免自行部分負擔證明卡之記載，被告李柏瑤因精神分裂症而領有該證明卡，有該證明卡之影本附卷可參（見本院卷ㄧ第84至85頁），另依臺中市維欣醫院診字第1000425001號診斷證明書之記載略以：被告李柏瑤自99年12 月6日迄今，因精神分裂症定期至本院接受治療等語（見本院卷ㄧ第83頁），亦徵被告李柏瑤於本件犯行前，業因精神疾病而接受治療之事實。則依上開鑑定報告之記載，經與本院卷內相關證據交互參照之結果，本院認為，被告李柏瑤於行為時已因精神障礙及心智缺陷，致辨識其行為違法及依其辨識而為行為之能力，顯著降低，應依上開刑法之規定及前開肆之五、㈣⒈部分減輕其刑後，再依前開肆之五、㈣⒉部分遞減輕其刑。

七、被告李文誠、李慶文、李柏瑤及吳政峰之辯護人均辯護稱，依渠等之犯罪情節，有情輕法重之情況，請依刑法第59條之規定酌減其刑部分（見本院卷ㄧ第89至90頁、本院卷二第219 頁正面、第224 至229 頁、第230 頁正面及背面），按刑法第59條規定所稱「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕，在客觀上顯然足以引起一般同情者而言（最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號及51 年臺上字第899 號判例參照），又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。查：

㈠、被告李文誠部分，考量李文誠本件僅涉犯1 次之販賣毒品行為，且係以搭載友人之方式參與犯罪，其犯罪情節較輕，所生危害有限。再被告李文誠本身亦身陷毒癮，為求繼續自被告吳政峰處無償取得毒品施用，未思量結果之嚴重性，貿然聽從吳○儀之指示，開車前往與廖斌宏交易，惡性相較並非重大。又審酌被告學歷僅高中畢業，年輕識淺，與母親及妹妹同住，家庭經濟狀況不佳等情況，認被告李文誠該次犯行尚有可憫之處，其法定刑依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕後，仍屬過重，應依上開刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加（即前開肆之四部分）後遞減輕其刑（含前開肆之五、㈡部分）。

㈡、被告李慶文部分，參酌其本件犯罪之情節，共計販賣2 次，獲得現金僅1,700 元，販賣之對象均為吳偉樺，2 次犯行時間相距約5 日，犯案情節亦相對輕微，非大盤之販毒者所可比擬。又被告李慶文於該2 次犯罪行為時，年方20歲，甫達法律上定義成年人之標準，雖依法律之推定，應具有完整且成熟之思考及辨別是非能力，然依被告李慶文自陳，伊未見過母親，父親從小未同住，由祖母撫養至國中ㄧ年級，祖母過世後由叔公撫養，叔公現因生病住院，因沒有零用錢而販毒等語（見本院卷二第215 頁背面至216 頁正面），被告李慶文之成長環境欠佳，家庭教養功能顯有欠缺，因此無法建立完整之價值觀，在缺乏經濟支持之下，乃轉而販毒，雖不足取，但確有可值憐憫之處，如科以減輕後之法定最輕刑度2 年6 月以上有期徒刑，猶嫌過重，亦應依上開刑法之規定酌減其刑，並依法遞減輕之（含其開肆之五㈢部分）。

㈢、被告李柏瑤部分，因被告李柏瑤販賣毒品之次數已達7 次之多，販賣對象亦達4 人之譜，且被告李柏瑤及其辯護人亦稱，被告李柏瑤尚有其他販賣毒品案件審理中，是被告李柏瑤販賣之次數及對象均有一定規模。雖被告李柏瑤因精神障礙及隔代教養之問題，致使未受完整且良好之學校及家庭教育，惟本院認為被告李柏瑤本件犯行之法定刑，依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項及刑法第19條第1 項之規定遞減輕其刑後，其法定刑已經足以適當反應其犯罪所應受之刑罰，並無過重或其他情堪憫恕之情況，爰不依上開刑法之規規定減輕其刑。

㈣、被告吳政峰部分，其就犯罪事實ㄧ之㈡部分始終否認犯行，其犯後態度已屬可議。又審酌被告吳政峰提供毒品予李文誠及吳○儀施用，該2 人年紀均輕，智慮淺薄，因被告吳政峰提供毒品施用之行為，導致該2 人亦墮入犯罪之淵藪，被告吳政峰實難辭其咎。且綜觀本件犯罪之過程，被告吳政峰居於上游之地位，李文誠、李慶文、吳○儀等均仰賴其供應毒品，其犯罪之情節相較為重，如持續發展而未即時經警查獲，其犯罪之規模將日益壯大，實難認被告吳政峰本件犯罪有何情堪憫述之處。再被告吳政峰共同販賣三級毒品部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，其法定刑度已屬適當，並無情輕法重之情形，辯護人上開所辯尚不足採，附此敘明。

八、爰審酌：

㈠、被告吳政峰提供毒品予吳○儀及李文誠施用，其中吳○儀並為未成年之人，藉由提供毒品施用之方式，使吳○儀及李文誠亦共同加入販賣毒品之行列，並以此維持其販賣毒品之犯行得以持續進行，其犯罪情節實非輕微，且被告吳政峰較吳○儀、李文誠年紀稍長，吸收年紀較輕之人ㄧ同犯罪，實已具小型犯罪集團之規模，如未經檢警即時查獲，參與犯罪之人數勢必持續增加，所生之危害亦不容小覷，非可輕縱。且綜觀本件犯行，被告吳政峰擔任核心之角色，李文誠等人均有賴吳政峰之指示及提供毒品始能進行販賣行為，被告吳政峰之惡性較重。惟被告吳政峰本次經查獲之犯行為2 次販賣毒品及1 次轉讓毒品，販賣毒品部分難認獲利豐碩，且販賣或轉讓之對象，尚非眾多，亦應於量刑時ㄧ併參酌。並考量吳政峰未婚，與父母同住，父親近期因車禍住院，家庭狀況尚稱正常。國中畢業之學歷，並未受完整之教育，欠缺正確之法治及價值觀念。行為時擔任遊藝場之開分員，生活環境複雜，經濟條件尚非優渥，暨就犯罪事實ㄧ之㈠、㈤部分坦承犯行，惟就犯罪事實ㄧ之㈡部分否認犯行，整體而言，尚未見有完全悔悟之心，無法就此部分為被告有利之考量等ㄧ切情狀，分別量處如附表ㄧ編號1 、2 、5 所示之刑，並定其應執行刑如主文第1 項所示。

㈡、被告李文誠部分，除上開酌減情狀外，再衡酌被告李文誠並無前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行良好，因身染毒癮，為免費吸食愷他命乃鋌而走險，為吳政峰送交毒品，雖侵害社會甚深，然自身亦為毒品所害，另其自承就讀夜校，並未畢業，教育程度不高，智識淺薄。於行為時並無正當工作，生活狀況非佳，於犯罪後坦承犯行，犯後態度非差等ㄧ切情狀，量處如附表一編號1 所示之刑。

㈢、被告李慶文部分，除上揭業經本院考量之因素外，另慮及被告李慶文因家庭支持系統不健全，未能對其有效約束及教育，導致其誤入歧途，然其並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，素行尚稱良好。自陳就讀夜校，並未畢業，無法由學校教育型塑良好之人格特質。又家庭狀況不佳，亦影響其生活經驗及成長歷程，且因欠缺經濟支援，轉而以販毒之方式賺取零用錢花用，雖不足取，然此實與自幼即欠缺父母支持及約束所致。另被告李慶文於犯罪後始終坦承犯行，尚可見悔改之心及其他ㄧ切情狀，分別量處如附表一編號2 、3 、4 所示之刑，並定其應執行刑如主文第3 項所示。

㈣、被告李柏瑤部分，本件遭查獲之犯罪次數為7 次，販賣對象為4 人，其犯罪之規模較大，所生之危害亦難稱輕微。又被告李柏瑤販賣之對象，尚包含未成年之人，對其身心健康之戕害甚深，誠屬不該。再被告李柏瑤之犯罪所得6,700 元，其獲利不差。另慮及被告李柏瑤罹有精神疾病，健康狀況不佳，僅國中畢業，退伍後在家協助農務工作，智識程度與成長過程均非良好，未能即時導向正途，其販賣毒品之犯行雖不能以此開脫，惟仍應於量刑時考量其惡性之輕重，予以適當之懲罰，以期發揮刑罰之矯治功能，而非僅淪為應報之工具。被告李柏瑤於犯罪後均坦承犯行，且依其卷附之尿液檢驗報告（見警卷第159 至160 頁），並無施用毒品之跡象，應已有改過悔悟之心，犯後態度尚屬良好及其他一切情狀，分別量處如附表一編號6 至12所示之刑，並定其應執行刑如主文第4 項所示。

九、按刑法第74條第1 項、第2 項規定：受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為下列各款事項：五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240 小時以下之義務勞務。次按，判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告者，固不合於刑法第74條第1 款所規定之緩刑條件，惟該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言；又所謂宣告其刑之裁判確定，係指檢察官及被告雙方當事人對該裁判在法律上已無聲明不服之方法而言（最高法院87年度臺非字第168 號、82年度臺非字第359 號判決意旨參照），經查：

㈠、被告李文誠及李慶文均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。另被告李柏瑤雖曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度訴字第776 號判決判刑有期徒刑之刑，該案因上訴而現正繫屬於臺灣高等法院臺南分院，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，上開判決既未確定，被告李柏瑤亦屬未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而與被告李文誠及李慶文均符合緩刑之要件。

㈡、再考量李文誠及李慶文本件之犯罪情節較輕，又均甫成年不久，人生尚處大有可為之階段，如令其等入監執行，未必可收教化之效，反可能因此更墮落犯罪之深淵，且上2 人於審理中均已表示悔意，尚可見改過之決心。再被告李文誠現已覓得固定工作，甫新婚而將為人父，有戶口名簿影本及在職證明單ㄧ紙附卷可參（見本院卷二第236 頁背面、237 頁正面），力圖重啟新生活，步入正常之軌道。被告李慶文甫退伍，自陳現擔任送貨之工作，經濟來源全靠自己，尚有力圖向上之心。被告李柏瑤部分，其因精神疾病及家庭環境關係，影響其人格之正常發展，類此因疾病或環境所間接導致之犯罪行為人，令其入監所拘禁人身自由，教化併矯治之功能尚屬有限，且因辨別是非之能力不佳，如於執行中未經妥適之導正教育，將來執行完畢出監，實難以期許順利融入社會，反將造成其他社會問題。因認上3 人歷此偵審程序，當能知所警惕，均信無再犯之虞，其等所受之宣告刑均以暫不執行為適當，而分別依其犯罪情節，諭知被告李文誠緩刑3 年、被告李慶文緩刑3 年、被告李柏瑤緩刑4 年，以啟自新。

㈢、另為使被告李文誠、李慶文及李柏瑤均能記取教訓，並重新思考人生之價值及意義，爰考量其各自之犯案情節，依刑法第74條第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款規定，命被告3人各向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供50小時（被告李文誠、李慶文）及60小時（被告李柏瑤）之義務勞務，同時宣告在緩刑期間付保護管束。

伍、沒收部分ㄧ、按毒品危害防制條例第19條第1 項規定：犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。次按，共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間「供犯罪所用之物」，自均應為沒收之諭知，且因係特定物，無重複沒收之虞，故於個別正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無庸宣告連帶沒收；惟若該「供犯罪所用之物」未扣案，即有追徵價額之需，此時，於共犯間仍會生重複追徵價額之可能，故應連帶追徵價額。至於共同正犯之「犯罪所得」，因係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收。再按，供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2 款、第3款及第3 項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨。又按，沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收。蓋因此種沒收之諭知，對於嗣後判決之共犯，仍不失為從刑，且在必須沒收之列，倘以該沒收物已因其他共犯判決諭知沒收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法即有未合。末按，行動電話服務需以SIM 卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡作為消費者門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該SIM 卡之所有權亦移轉予消費者（最高法院91年度臺上字第5583號刑事判決、94年度臺上字第1017號判決、95年臺上字第1781號刑事判決、96年度臺上字第3247號、97年度臺上字第3890號判決、98年臺上字第4003號刑事判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號可參），經查：

㈠、供犯罪所用之物部分：

⒈犯罪事實一之㈠部分，被告吳政峰、李文誠與少年吳○儀有共同正犯關係，則共同正犯吳○儀所有之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），因係供該次犯罪所用之物，基於責任共同原則，應ㄧ併於被告吳政峰、李文誠該項主文項下諭知沒收。至該手機（含SIM 卡1 張）雖經另案沒收執行完畢，有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官101 年2 月17日雲檢文木字第04218 號扣押（沒收）物品處分命令1 紙在卷可憑（見本院卷二第241 頁），因該部分之沒收仍不失為被告吳政峰及李文誠之從刑，仍應諭知沒收，惟既已執行完畢，並無全部或ㄧ部不能沒收之問題，爰不諭知追徵其價額。

⒉門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）係被告吳政峰所有，供犯罪事實一之㈡部分所用之物，業經本院認定如前，並為被告吳政峰所坦承（見本卷二第164 頁背面、第168 頁背面、第204 頁正面）。門號0000000000行動電話1支（含SIM 卡1 張）係被告李慶文所有，供犯罪事實一之㈢、㈣所用之物，亦經本院認定如前，並為被告李慶文所不否認（見本院卷二第208 頁）。門號0000000000及0000000000號行動電話各1 支（均含SIM 卡1 張），均係被告李柏瑤所有，供犯罪事實二之㈠至㈦所用之物，已經本院認定如前，亦為被告李柏瑤所承認（見本院卷二第140 頁正面及背面）。以上均應於各該主文項下諭知沒收，其中被告李慶文所持用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）未扣案，惟亦無證據證明已滅失，除諭知沒收外，應併諭知如全部或ㄧ部不能沒收時，追徵其價額，至本條例第19條第1 項規定之「以其財產抵償之」，乃屬行政執行機關之強制執行程序，故無庸於主文諭知（最高法院99年度第5 次刑事庭會議參照）。其餘行動電話因已扣案，無全部或ㄧ部不能沒收之問題，爰不諭知追徵其價額。

㈡、犯罪所得部分：

⒈犯罪事實一之㈠部分，被告吳政峰、李文誠與另案被告吳○儀有共同正犯關係，該部分之犯罪所得1,000 元，應諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。

⒉犯罪事實一之㈡至㈣，各有如附表ㄧ編號2 至4 所示之犯罪所得，應於各該主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒊犯罪事實二之㈠至㈦部分，各有如附表一編號6 至12所示之犯罪所得，應於各該主文項下諭知沒收。又扣案之現金部分，包含被告李柏瑤上開販賣毒品之所得，為其所自承（見本院卷二第137 頁背面），則無全部或ㄧ部不能沒收之問題，爰不諭知以其財產抵償之。

二、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。毒品危害防制條例第18條第1 項定有明文。次按，現行毒品危害防制條例第18條第1 項中段所規定之「收入銷燬」係行政罰規定，與同條項前段就第一、二級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰（從刑）規定，顯有不同。該條例關於第三級及第四級毒品並無如就第一、二級毒品「沒收銷燬」之特別規定。原判決就扣案愷他命、硝甲西泮依刑法第38條第項第1 款規定諭知沒收，經核於法無違（最高法院99年度臺上字第2999號判決意旨可參）。被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收，至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度臺上字第1227號判決意旨參照）。以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。則就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院97年度臺上字第3258號）。又查扣之毒品雖係違禁物，然與本案之犯行無關者，宜由檢察官另行依法聲請沒收，尚難在本案內宣告沒收銷燬（最高法院95年度臺上字第909 號判決意旨參照）經查：

㈠、於被告李柏瑤住處所扣得之愷他命26包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，均含愷他命成分，驗餘淨重共計19.5508公克，有該院100 年12月16日草療鑑字第1001100130號鑑定書在卷可稽（見本院卷ㄧ第132 至143 頁，編號B0000000-B0000000 部分），被告李柏瑤亦自承：扣案之愷他命係為供販賣所用等語（見本卷卷二第136 頁背面及第137 頁正面），是該等愷他命既屬違禁物，並與本案有關，仍應依刑法之上開規定，於其最後ㄧ次販賣毒品罪之主文項下宣告沒收。

㈡、自被告李文誠身上所扣得，由被告吳政峰所交付保管之愷他命23包，經送鑑定之結果，均含愷他命成分，淨重17.8196公克，有上開鑑定書可考（編號B0000000-B0000000 部分），又被告吳政峰陳稱：該等愷他命是要用來販賣的等語（見本院卷二第206 頁背面及207 頁正面），亦應依上開刑法之規定，於其等販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收。

㈢、另於被告李慶文住所扣得之毒品殘渣袋2 只，自吳政峰上開車輛所扣得之愷他命7 包（含由K 盤上括取集結之1 包）、硝甲西泮13顆、摻愷他命之香煙6 支，扣自李文誠身上之愷他命殘渣袋5 只，經送驗後分別含愷他命及硝甲西泮成分，有上開鑑定書及同院100 年11月22日草療鑑字第鑑0000000000號定書可憑（見本院卷一第130 至131 頁、第137 至139頁），雖亦屬違禁物，惟並無證據證明與本案有關，爰不宣告沒收。

三、扣案之電腦主機1 臺及分裝袋共4 包，均為被告李柏瑤所有，電腦主機係供販賣毒品記帳所用之物，分裝袋係預備供販賣毒品所用之物，業經被告李柏瑤自承無誤（見警卷第1 頁背面、本院卷第138 頁背面），均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。

四、扣案之吸食毒品盤1 個（被告李柏瑤所有）、愷他命鏟管1支（被告李慶文所有）、愷他命吸盤1 個（被告吳政峰所有），分別係被告李柏瑤、李慶文、吳政峰用以施用毒品之物，為渠等所坦承，與本案之犯行無關。另扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000（以上均含SIM 卡1 張，為被告吳政峰所有）、0000000000、0000000000（含SIM 卡1張，吳○儀所有）、0000000000、0000000000號（以上均含SIM 卡1 張，為被告李文誠所有）行動電話各1 支，現金98,300元（被告李柏瑤所有，扣得105,000 元扣除上開諭知沒收之6,700 部分），無證據證明與本案有關，爰不諭知沒收。

乙、不另為無罪諭知部分

壹、公訴意旨以：被告吳政峰於上揭犯罪事實ㄧ、㈡之相同時間地點，同時販賣愷他命4 包予蔡金陵，因認被告吳政峰涉販毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

貳、經查：被告吳政峰與蔡金陵該次交易，係販賣第二級毒品MDMA，並非愷他命，業經認定如前（見甲、叁、二、㈤），檢察官所提出之證據，既無法使本院認定，被告吳政峰於該次販賣行為中，另涉販賣第三級毒品愷他命之事實，公訴意旨上開所指之犯行，自屬無法證明。而檢察官認被告吳政峰該部分之犯行與前揭甲之壹、ㄧ、㈡部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分

壹、公訴意旨另以：

一、被告吳政峰於

㈠、100 年2 月25日22時5 分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之李慶文聯絡，擬將5 公克之愷他命販賣予李慶文之友人而未遂。

㈡、100 年3 月8 日17時27分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之李慶文聯絡，將若干之愷他命販賣予李慶文未遂。

㈢、因認被告吳政峰上開2 犯行，均涉犯毒品危害防制條例第4條第6 項、第3 項之販賣第3 級毒品未遂罪嫌。

二、被告李柏瑤於100 年2 月8 日凌晨0 時44分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之李慶文聯絡，相約在元長鄉鰲峰宮交易愷他命，李柏瑤即於稍後駕車至李慶文雲林縣元長鄉○○村○○路9 號住處附近，將價格為400 元之愷他命1 包販賣予李慶文。因認被告李柏瑤涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌。

三、李慶文基於轉讓第三級毒品之犯意，於100 年2 月8 日凌晨0 時49分許，持用門號0000000000號行動電話與持用0000000000門號行動電話之少年吳○坤聯絡，邀約少年吳○坤至其住處施用愷他命，而轉讓愷他命未遂。因認被告李慶文涉犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、第3 項之轉讓第三級毒品未遂罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又91年修正公布之刑事訴訟法第163 條第2 項但書，法院於「公平正義之維護」應依職權調查證據之規定，當與第161 條關於檢察官負實質舉證責任之規定，及嗣後修正之第154 條第1 項，暨新制定之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法、刑事妥速審判法第6 、7 、8 條所揭示無罪推定之整體法律秩序理念相配合。盱衡實務運作及上開公約施行法第8 條明示各級政府機關應於2 年內依公約內容檢討、改進相關法令，再參酌刑事訴訟法第163 條之立法理由已載明：如何衡量公平正義之維護及其具體範圍則委諸司法實務運作和判例累積形成，暨刑事妥速審判法為刑事訴訟法之特別法，證明被告有罪既屬檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。則刑事訴訟法第163 條第2 項但書所指法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限，否則即與檢察官應負實質舉證責任之規定及無罪推定原則相牴觸，無異回復糾問制度，而悖離整體法律秩序理念（最高法院101 年度第2 次刑事庭會議㈠決議參照）。經查：

一、被告吳政峰被訴犯賣第三級毒品未遂部分：按刑事法上之未遂犯，依刑法第25條第1 項規定，係謂已著手於犯罪行為之實行而不遂者；所稱著手，係指行為人對於犯罪構成事實主觀上有所認識，並於客觀上開始實行此一犯罪構成事實之行為。而販賣毒品未遂，係指買賣雙方就買賣價金、買賣標的物，已有合意，並已著手於毒品之交付而未達於既遂者而言（最高法院101 年度臺上字第271 號判決意旨參照）。公訴意旨認被告吳政峰有上開犯行，係以被告吳政峰之自白、證人李慶文之證述及門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文為據。經查：

㈠、被告吳政峰與李慶文於100 年2 月25日22時5 分以上開行動電話聯繫，並以如附表二之三、㈠、⒈所示之內容談論交易第三級毒品愷他命之事，此為被告吳政峰所不否認，並有證人李慶文之證述及通訊監察譯文在卷可佐，此部分之事實固堪認定。惟就通訊監察譯文之內容觀之（通話內容詳如附表二之三、㈠、⒈所示），李慶文固明確表達欲代友人向吳政峰購買毒品愷他命，惟吳政峰並未明示應允，2 人係約定隔天再以電話聯繫，且並未提及任何毒品之售價部分，應屬明確，是上開譯文充其量僅顯示李慶文傳達其友人欲向被告吳政峰購買毒品之訊息，並無法證明被告吳政峰就販賣毒品之重要事項已與受託為人購毒之李慶文達成合意。另對照證人李慶文證稱：5 個小姐是指愷他命。這次是我朋友要買，但沒買到，因為我朋友沒有來。我沒有跟朋友說已經幫他聯絡好。這通電話打完我沒有再打給我朋友。我朋友不認識吳政峰，我也沒有跟我朋友約定交易地點。買賣愷他命的價格都是當面講的，不會在電話中講。我沒有跟我朋友說1 包多少錢，只講到5 個。通話後我沒有打給吳政峰，吳政峰也沒有打給我等語（見本院卷二第195 頁背面至第197 頁正面、第200 頁正面及背面），亦徵2 人就毒品交易之重要事項，如買賣價金及交易地點等，均未達成合意。而毒品之交易，並非有公定價格，賣家之賣價可能因毒品之品質或取得之難易度而略有調整，是對買受人而言，毒品之價格乃至為重要之考量因素，雖證人李慶文另證稱：「（問：就你跟吳政峰之間的默契，1 包愷他命都是賣多少錢？或是吳政峰都賣多少錢？）4 、5 百元」等語（見本院卷二第197 頁背面），惟李慶文既未於上開通話後再與該友人聯繫，該友人當不知李慶文代為詢問毒品之金額為何，並不足以認定該名友人亦同意以4 、5 百元之價格向被告吳政峰購買愷他命之事實。又卷內既無翌日李慶文與該不知名友人或被告吳政峰間，關於交易毒品愷他命之相關譯文或證據資料，實難被告吳政峰已達著手販賣之程度。

㈡、被告吳政峰與李慶文於100 年3 月8 日17時27分以上開行動電話聯繫，並以如附表二之三、㈠、⒉所示之內容談論交易第三級毒品愷他命之事，此為吳政峰所坦承，並有證人李慶文之證述及通訊監察譯文在卷可佐（即附表二之三、㈠、⒉部分），亦堪認定。然衡諸上開通話內容（詳見附表二之三、㈠、⒉），李慶文向吳政峰透露欲交易毒品之訊息後，吳政峰未明確回應，僅回以將再以電話與李慶文聯繫之意，且綜觀該通話之始末，除「帶小姐」部分與毒品交易有關外，其他交易毒品所必須之價格、數量、交易地點等訊息，均未有表示，而毒品交易係非法行為，因偵查機關嚴加查緝之結果，如非毒品之上游販賣者，通常未必能有穩定且充足之貨源，再毒品之品質及取得之難易程度等，均影響毒品之價格，亦影響購毒者之購買意願，是毒品交易由探詢、磋商至合意最終販賣完成，過程中變數甚大，販賣者與買受人縱使達成合意，最終因各種因素而未完成買賣者，亦非少見，更遑論僅在探詢而未就交易之重要項目有任何表示之階段，是李慶文雖明確表達要向被告吳政峰購毒之意，然被告吳政峰既未應允，且2 人就其他重要事項均未有所表示，距離完成交易之程度仍有ㄧ段距離。再李慶文亦證稱：我意思是要跟吳政峰買1 包，但是吳政峰並不知道，只知道要買毒品而已，後來有沒有買到，我沒印象。如果吳政峰沒有在元長鄉，就很少會買到。後來吳政峰沒有打給我，我也沒有打給吳政峰，也沒有再說到要買多少等語（見本院卷二第197 頁背面至198 頁背面、第200 頁背面），是李慶文與吳政峰上開通話之結果，2 人僅約定由被告吳政峰另行再以電話聯繫李慶文，而李慶文既證稱，嗣後並未再有聯繫，且亦無證據顯示被告吳政峰與李慶文，於上開通話結束後，尚有以電話聯繫而進ㄧ步約定交易事項之事實，則僅依上開譯文，並無法認定被告吳政峰確有著手於販賣毒品之事實。

㈢、被告吳政峰雖承認有販賣愷他命未遂之犯行（見本院卷二第131 頁正面及背面），惟依其自白之內容，亦僅承認有與李慶文為前揭通聯，至於是否有為進ㄧ步之聯絡，其仍為否定之供述（見本院卷二第132 頁正面），是尚難以被告吳政峰所為之自白，即認定其確已與李慶文達成買賣毒品之合意。

二、被告李柏瑤被訴販賣第三級毒品部分：起訴書認被告李柏瑤涉犯上開犯行，係以被告李柏瑤之自白、證人李慶文之證述，門號0000000000號100 年2 月8 日0時44 分23秒之通訊監察譯文為據（即附表二之二、㈡編號1 部分）。惟查：

㈠、證人李慶文於偵查中證稱：「（問：100 年2 月8 日凌晨零時49分，你請吳○坤ㄧ起拉K ？）是，就小胖買的那1 包愷他命，買來馬上就拉。（為何那麼快再100 年2 月8 日凌晨1 點半左右，你又叫小胖去你們那裡的大廟，買400 元1 包愷他命？）是。他說如果有需要，他馬上就過來，他住在水林鄉」（見偵卷第183 頁）等語。然又證稱：100 年2 月8日0 時44分23秒之通訊監察譯文，好像是跟「小胖」講電話，約見面是要問他有沒有愷他命，這一次沒有印象有沒有拿到等語（見偵卷第260 頁）。細查證人李慶文上開證述，並無法佐證，被告李柏瑤與李慶文間於當日0 時44分及1 時31分通話後，前後共計有2 次之交易毒品行為，蓋證人李慶文係證稱，李柏瑤表示，如有需要，他馬上就會過來，並未涉及任何交易之細節，其證述與檢察官之提問，實有相當之差異。

㈡、細譯100 年2 月8 日0 時44分23秒（下稱第1 通通話）及1時31分22秒（下稱第2 通通話）之通訊監察譯文內容，李柏瑤與李慶文約定毒品交易地點為「大廟」後表示：「我到時打給你」，嗣於1 時31分22秒隨即撥打電話予李慶文稱：「我到了」，李慶文表示：「叫1 位孩子出去」，惟李柏瑤則答稱：「我在廟外面沒看到」，則以上開通話內容可知，李柏瑤於第1 通通話結束後，隨即動身自水林鄉家中出發，前往元長鄉與李慶文進行毒品交易，於1 時31分始抵達元長而與李慶文進行第2 通通話，此期間2 人並未再進行任何通聯。參以水林鄉與元長鄉尚有相當之距離，此為本院職務上已知之事實，則被告李柏瑤於0 時44分通話後，自水林鄉開車而於1 時31分抵達元長鄉，其所花費之時間亦符合二地之距離，足見上開通話均係指同一件毒品交易事實，亦即被告李柏瑤於第1 通通話後，始攜帶愷他命自家中出發，而於1 時31分抵達「元長鄉鰲峰宮」與「李慶文所指派之某少年」進行毒品交易，此亦為上開犯罪事實二之㈡所述之犯行，起訴書所指被告李柏瑤於第1 通通話後，即於稍後駕車至「李慶文上址住處」，將價格為400 元之愷他命1 包販賣予「李慶文」乙節，並無證據證明被告李柏瑤另外尚涉有此部分販賣愷他命之犯行。至於被告李柏瑤於警詢雖自白此部分之犯行，然其係經警提示第1 通及第2 通之通訊監察譯文後，供稱：李慶文這次打電話給我購買愷他命1 包400 元，後來他叫ㄧ個國中生騎腳踏車至元長鄉的全家便利商店交易等語（見警卷第3 頁），亦表示上開2 通通話內容，僅與被告李慶文約定1 次之交易，交易地點為元長鄉之全家便利商店，則尚不得以其前揭供述即認被告李柏瑤此部分確有檢察官所指之販賣愷他命犯行。

三、被告李慶文被訴轉讓第三級毒品未遂部分：起訴書認被告李慶文涉犯上開罪嫌，係以被告李慶文之自白，證人吳○坤之證述，門號0000000000之通訊監察譯文為據（即附表二之三、㈡部分）。惟查：

㈠、證人吳○坤於偵查中證稱：「100 年2 月8 日0 時49分之通訊監察譯文，是李慶文要請我吃愷他命，「魠鮥」是毒品愷他命之意，後來我去李慶文家，他並沒有請我吃」、「當天並沒有轉讓成功，李慶文家並無毒品」、「那天我被李慶文騙了」等語（見偵卷第130 頁、本院卷二第202 頁正面），核與被告李慶文於審理中供稱：吳○坤比李柏瑤早到，可是那時候我身上沒有東西，他說被我騙了，就走了，後來他走沒多久，李柏瑤就來，我也沒有再拿東西給吳○坤等語（見本院卷二第202 頁正面及背面）相符，參以被告李慶文固已與李柏瑤約定交易毒品，惟李柏瑤於同日10時31分22秒方才到達約定地點，被告李慶文乃指示另ㄧ名未成年男子前往與李柏瑤交易毒品，是被告李慶文實際取得毒品之時間，應在該通通話結束之後，以上各情均已詳述如前，則距離被告李慶文與吳○坤上揭通話之時間，已近1 小時之久，是被告李慶文於上揭與吳○坤通話時，手邊既無毒品，迄吳○坤到達其住所時，亦未取得毒品乙節，應可認定。

㈡、又犯罪之著手，必也該舉動已有達致犯罪結果之危險性始足當之，如僅屬犯罪前之預備或準備階段，距離犯罪之完成仍存有過多變數，或並無完成犯罪之危險性時，仍無法認定被告已著手於犯罪，而應繩之以刑罰。本件被告李慶文手邊並無可供轉讓之毒品，雖於電話中已應允轉讓與吳○坤，惟並無完成轉讓毒品之可能性，且迄吳○坤到達後，被告李慶文亦未取得毒品，吳○坤因此隨即離去，亦難認有何已達於著手轉讓毒品之階段。此外，檢察官所提之證據，亦無法證明被告李慶文有何轉讓第三級毒品未遂之犯行。

叁、綜上所述，檢察官所提之證據，均無法證明被告吳政峰、李慶文、李柏瑤有如上述公訴意旨所指之犯行，應就上揭壹之

一、二及三部分為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第8條第3 項、第9 條、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條，刑法第11條前段、第28條、第30條、第55條前段、第19條第2 項、第59條、第51條第1 項第5 款、第9 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳東泰到庭執行職務。