臺灣雲林地方法院102年度訴字第49號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 102年度訴字第49號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

洪國隆

指定辯護人

本院公設辯護人許俊雄

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵緝字第11、12號），本院判決如下：

主文

事實

一、ＯＯＯ㈠前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國93年3 月18日，以93年度訴字第20號判決，判處有期徒刑10月、4 月，並定應執行有期徒刑1 年確定；㈡復因竊盜案件，經本院於93年11月4 日，以93年度六簡字第257 號判決，判處有期徒刑6 月確定；㈢又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於94年1 月10日，以93年度訴字第77號判決，判處有期徒刑5 年2 月確定；㈣再因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年2 月25日，以94年度訴字第2 號判決，判處有期徒刑1 年、6 月，並定應執行有期徒刑1 年4 月確定；㈤另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於94年9月5 日，以94年度訴字第43號判決，判處有期徒刑1 年1 月確定。上開第㈠、㈡、㈣、㈤案，嗣經本院於96年9 月11日，以96年度聲減字第1212號裁定，分別減刑後，並就第㈠、㈢、㈤案合併定應執行有期徒刑6 年，及就第㈡、㈣案合併定應執行有期徒刑10月15日確定。上開分定執行刑案件接續執行後，於98年4 月3 日縮短刑期假釋出監，並於100 年6月16日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、ＯＯＯ明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意【就下述（一）部分與何君貫基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡】，分別為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：

（一）於101 年3 月5 日22時31分許，持用其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之ＯＯＯ聯絡後，於同日稍後，交由ＯＯＯ將海洛因1 包送去ＯＯＯ位在雲林縣ＯＯ市Ｏ○里○○路00巷00號之住處，在該處以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1 包販賣予ＯＯＯ，並收取新臺幣（下同）3 千元而完成交易。

（二）於101 年3 月6 日3 時、20時27分許，持用其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之ＯＯＯ聯絡後，於同日稍後，前往ＯＯＯ位在雲林縣ＯＯ市鎮○里○○路00巷00號之住處，在該處以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1 包販賣予ＯＯＯ，並收取3 千元而完成交易。

（三）於101 年3 月9 日12時23分許，持用其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之鐘汶峻聯絡後，相約在雲林縣ＯＯ鄉ＯＯ分駐所旁之ＯＯ超商，而於同日稍後，在該處以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因1 包販賣予ＯＯＯ，並收取3 千元而完成交易。

三、經警對ＯＯＯ所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於101 年3 月28日，分別前往雲林縣ＯＯ鎮○○里○○00○00號ＯＯ釣蝦場及洪國隆位在雲林縣ＯＯ鎮○○里○○000 號之1 之租屋處實施搜索，扣得ＯＯＯ所有供其本案販賣毒品時所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝夾鍊袋2 包等物，因而查悉上情。

四、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項之規定，自得為證據（最高法院95年度台上字第934 號判決要旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於檢察官偵查時所為之具結證述內容（見臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵緝字第11號卷《下稱102 偵緝11卷》第21、30、31頁），依據偵訊筆錄記載，可認渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況，被告ＯＯＯ及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，故該等證人於偵訊時之證述，應認均有證據能力。

（二）本院依職權調取之門號0000000000號行動電話申請使用人查詢資料（見本院102 年度訴字第49號卷《下稱本院卷》第30頁），屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院既查無有何顯有不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應認有證據能力。

（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告及辯護人於本案準備程序中陳明均同意作為本案之證據使用（見本院卷第37頁正面），且經本院於審理時提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述，讓公訴人、被告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前對證據能力部分聲明異議（見本院卷第60頁正面至第61頁正面、第93頁正面至第94頁正面），而本院審酌該等審判外陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。

（四）本案為警針對被告所有之0000000000門號行動電話所實施之通訊監察，係檢察官依據通訊保障及監察法向本院聲請核發101 年聲監續字第119 號通訊監察書予以實施監聽在案，有該通訊監察書附卷可憑（見臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第1741號卷《下稱101 偵1741卷》第66頁正反面），經核確實符合通訊保障及監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內，監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告及辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，應認本案通訊監察之譯文均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告於偵審中均坦承不諱（見102 偵緝11卷第23、24、42頁；本院卷第36頁正面、第60頁正面、第92頁反面），經核與證人ＯＯＯ、ＯＯＯ於偵查中之結證內容相符（見102 偵緝11卷第21、30、31頁），並有如附表所示被告與證人鐘汶峻間之通訊監察譯文內容、海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局扣押物品清單、現場查緝照片等在卷可稽（見海岸巡防總局中部地區巡防局雲林機字第0000000000號卷《下稱警卷》第64至66頁、第78至81頁、第84至87頁；臺灣雲林地方法院檢察署101 年度偵字第2337號卷第120 頁；101 偵1741卷第32至36頁），另經警扣得被告所有供其本案販賣毒品時所用之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝夾鍊袋2 包等物可資為佐。又衡諸第一級毒品海洛因量微價高，且為政府查緝之違禁物，而販賣第一級毒品罪屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，從而被告與本案購毒對象既非至親舊故關係，且無任何證據證明被告僅係單純以同一價量轉售毒品予本案之購毒對象，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差額利潤可圖，衡情被告應不致於甘冒罹犯重典之風險，無端平白交付毒品，故被告於本案應有販賣毒品以營利之意圖及事實，應堪認定。綜上足認被告自白與事實相符，堪可採信，是被告有販賣第一級毒品之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，不得非法持有及販賣，是核被告如事實欄

二、（一）至（三）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪。被告各次販賣前持有第一級毒品之低度行為，各為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）按受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，係共同販賣（最高法院100 年度台上字第2028號判決意旨供參），是被告就事實欄二、（一）部分之犯行，與ＯＯＯ有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯之三次販賣第一級毒品犯行間，犯意各別，行為互異，應予以分論併罰。

（三）被告有如事實欄一所述之前案科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第64條第1 項、第65條第1 項，就法定本刑為死刑、無期徒刑部分，不得加重外，其餘法定本刑部分，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

（四）按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨供參）。經查，被告對於其本案販賣第一級毒品之犯行，於偵查中及本院審理時均已自白不諱，合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之情形，應依該條規定予以減輕其刑，並依法先加後減之（主刑為死刑、無期徒刑部分，則僅減輕之）。至於被告雖供稱其本案毒品來源者為ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ，惟經本院函詢臺灣雲林地方法院檢察署及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局之結果，均函覆稱於被告尚未供出ＯＯＯ販賣毒品前，即已對ＯＯＯ實施通訊監察在案，且ＯＯＯ經緝獲到案後，表示其所持有之毒品僅係供其個人施用，並無販賣毒品之嫌，是該案並非因被告之供述而查獲ＯＯＯ到案，另ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ部分，亦尚無因被告供述而查獲之情形，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局102 年2 月25日雲林機字第0000000000號函暨所附查緝員職務報告書、102 年4 月27日雲林機字第0000000000號函暨所附查緝員職務報告書、臺灣雲林地方法院檢察署102 年3 月6 日雲檢文勤101 偵6338字第5255號函暨所附查緝員職務報告書、臺灣雲林地方法院檢察署102 年5 月9 日雲檢惠勤102 偵緝11字第11409 號函暨所附查緝員職務報告書附卷可參（見本院卷第43、44、46、47頁、第79至83頁），是被告尚不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之情形，而無從適用該條項規定減免其刑，併此敘明。

（五）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷；次按被告於偵查及審判中自白者，於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑後，仍得依刑法第59條之規定酌減其刑，此觀刑法第60條之規定甚明（最高法院100 年度台上字第1423號判決意旨參照）。本院審酌販賣第一級毒品罪之法定本刑為：「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣第一級毒品之行為，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然被告販賣次數僅有三次，且均係販賣予同一對象，販賣之數量亦非鉅，散播毒品之範圍及數量有限，犯罪之情節尚非至惡，其因一時貪念，致罹重典，相對於掌控毒品上游來源之長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告之犯案情節觀之，倘就被告之犯行，於依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑後，處以15年以上之有期徒刑，均無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其販賣毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣毒品之犯行，均予以酌量減輕其刑，並依法先加後遞減之（主刑為死刑、無期徒刑部分則僅遞減之或減輕之）。

（六）爰審酌被告已有多項前科紀錄，素行非佳，本案再為上揭販毒行為，以藉此獲取金錢利益，其所為未能正視販賣毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣毒品予他人，其行應予非難，惟衡以被告對其犯行於偵審中均坦承不諱，犯後態度良好，暨考量被告係因染有毒癮，為取得購買毒品之金錢，而販賣毒品以獲取價差利潤，來購買自己施用所需之毒品，及被告教育程度為國中畢業等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行刑。

（七）按毒品危害防制條例第19條第1 項所規定之沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收，庶符沒收制度之基本原則（最高法院90年度台上字第626 號判決參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告經扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝夾鍊袋2 包，業據其陳稱均屬其所有，且係供其本案販賣毒品時所用之物（見本院卷第36頁反面至第37頁正面、第96頁反面），且門號0000000000號SIM 卡申辦人經查詢結果，亦為被告本人，有該門號行動電話申請使用人查詢資料在卷可憑（見本院卷第30頁），是該扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）、電子磅秤1 臺、分裝夾鍊袋2 包，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告各次販賣第一級毒品之罪名下，均宣告沒收之。被告未經扣案之三次販賣第一級毒品所得各3 千元，亦應分別於被告各次販賣第一級毒品之罪名下，分別宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之【其中事實欄二、（一）部分之所得，應與何君貫連帶沒收之，且如全部或一部不能沒收時，應以被告與何君貫之財產連帶抵償之】。

（八）本案扣得被告所有之毒品吸食器2 組，被告陳稱屬供其本身施用毒品所用之物，與販賣毒品無關（見本院卷第37頁正面），又無證據證明該等物品確為供被告本案販賣毒品時所用，是尚不得於本案宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官張簡宏斌到庭執行職務。