臺灣雲林地方法院104年度訴字第386號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第386號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

許博智

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第3452號），本院判決如下：

主文

事實

一、許博智明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款規定之第一級毒品、第二級毒品，且甲基安非他命並係經行政院衛生福利部（即改制前之行政院衛生署，下同）明令公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，依法均不得持有、轉讓，竟先於民國104 年4 月10日晚間11時許，在雲林縣北港鎮歡樂聯盟網咖外，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿同」之成年男子購買第一級毒品海洛因2 包及第二級毒品甲基安非他命1 包供己施用。嗣於同年4 月11日中午12時30分許，許博智為施用毒品而駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載王子健、蔡文財至雲林縣北港鎮○○路00號文化大樓（下稱文化大樓）地下室停放後，即基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，在上開自用小客車內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球吸食器內，再點火燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次（所涉上開犯行，業經本院判刑確定），上開玻璃球吸食器內尚殘餘少量海洛因、甲基安非他命未施用完畢，嗣因王子健向許博智索取毒品施用，許博智竟基於轉讓海洛因及轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，將上開摻有海洛因及甲基安非他命之玻璃球吸食器交付予王子健（確實數量不詳，但海洛因未逾淨重5 公克、甲基安非他命未逾淨重10公克），王子健再以點火燒烤吸食其煙霧之方式，將上開玻璃球吸食器內之海洛因及甲基安非他命毒品施用殆盡（王子健所涉施用毒品部分，另經本院判刑確定），許博智即以此方式轉讓海洛因及禁藥即甲基安非他命予王子健。嗣警方於同日下午1 時許，獲報至上開地點查訪可疑人士，經盤查許博智後，徵得其同意實施搜索，當場扣得其所有供己施用所剩餘之海洛因2 包（驗餘淨重共1.01公克）、甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.2806公克）及其所有供本案轉讓海洛因、甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1 只等物，始查悉上情。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官自動檢舉簽分偵辦起訴。

理由

甲、有罪部分：

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查本案判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人均表示同意作為證據（見本院卷第93、149 頁），復經本院於審理調查時，檢察官及被告許博智於本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議（見本院卷第211 至216 頁），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見104 年度毒偵字第410 卷《下稱毒偵410 卷》第12頁、本院卷第91、92頁、第94至101 頁、第148 頁、第216 至224頁反面），核與證人王子健於檢察官偵訊及本院審理時證述之情節相符（見毒偵410 卷第12頁、本院卷第201 至203 頁），並經證人蔡文財於本院審理時證述屬實（見本院卷第177 至181 頁、第187 至193 頁），且證人王子健於104 年4 月11日下午為警查獲後，經警徵得其同意後採尿送驗，結果確呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，嗣經檢察官提起公訴等情，亦有台灣檢驗科技股份有限公司104 年5 月6 日出具之濫用藥物檢驗報告、雲林縣警察局北港分局查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表及雲林地檢署104 年度毒偵字第766 號起訴書各1 份附卷可憑（見本院卷第71至72頁、第109 、111 頁），此外，復有雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案物照片3 張附卷可稽（見警卷第3 至7 頁、第11至12頁），及另案扣押之玻璃球吸食器1 只可資佐憑。而另案扣押之白色粉末2 包及白色顆粒1 包經送驗後，分別確含有海洛因（合計淨重1.02公克，驗餘淨重共1.01公克）及甲基安非他命成分（淨重1.2856公克，驗餘淨重1.2806公克），亦有法務部調查局104 年5 月19日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、憲兵指揮部刑事鑑識中心104 年5 月20日憲直刑鑑字第0000000000號函附案件編號000000000 號鑑定書各1份存卷可查（見毒偵410 卷第37、43、45頁）。足見證人王子健於上開時、地，確實向被告無償取得海洛因及甲基安非他命供己施用，且證人王子健未支付被告任何費用，係被告無償提供無誤。

㈡關於被告無償轉讓海洛因及甲基安非他命予證人王子健施用之毒品數量，證人蔡文財於本院審理時證稱：被告拿給王子健的玻璃球稍微變色，並不是呈現黑色，雖然外表看不出來裡面的毒品還剩多久，但王子健在燒烤吸食時還有吐煙，而且王子健拿到玻璃球時並沒有清玻璃球，也沒有再倒毒品進去，拿到就直接開始施用，施用完畢後我就把玻璃球拿過來清理等語（見本院卷第191 至193 頁），證人王子健亦證稱：我自己沒有再倒海洛因、甲基安非他命到玻璃球裡等語（見本院卷第203 頁），均核與被告供述：我將海洛因及甲基安非他命加入玻璃球內，大約可以吸食7 、8 口，吸食5 、6 口後就把玻璃球順手給證人王子健等語相符（見本院卷第96至97頁），且由警方查獲被告所有供己施用所餘之海洛因2 包驗前淨重合計1.02公克，甲基安非他命1 包驗前淨重1.2856公克，已如前述，可見被告本身持有之海洛因、甲基安非他命數量顯然未逾5 公克、10公克，而本院亦查無證據足認被告此次轉讓海洛因、甲基安非他命之確切數量為何，惟依卷內現存事證，既尚無證據可認其轉讓之數量分別已逾淨重5 公克、10公克，自應為有利於被告之認定。

㈢另被告於警詢及偵查中就所轉讓予證人王子健之毒品雖供稱係「安非他命」，而證人王子健、蔡文財亦證稱被告轉讓予證人王子健施用之毒品為「安非他命」（出處詳前述），惟按「安非他命」屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即該附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決意旨參照）。又按目前國內檢調警單位所查獲第二級毒品以甲基安非他命為大宗，安非他命在國內取得不易，施用情形較少，人體施用安非他命後，主要代謝物中有未改變形態之安非他命，而無甲基安非他命，人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達43% ，而安非他命則約5%，依據前述情形，可由尿液檢驗結果研判係施用安非他命或甲基安非他命（見法官辦理刑事案件參考手冊㈠第168 、296 頁），而被告不具毒物之專業知識，無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，且一般沾染毒品者亦未加以區分之，參以證人王子健經警採尿送驗結果，尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，業如前述，可見其施用毒品應為甲基安非他命，由此堪認，被告所轉讓予證人王子健之毒品應為甲基安非他命，而非安非他命。

㈣綜上所述，足認被告之任意性自白核與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告轉讓海洛因及甲基安非他命予證人王子健之犯行，可以認定，自應依法予以論罪科刑。

三、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且施用行為而持有毒品，與因販賣行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院90年度臺非字第174 號、101 年度臺上字第5858號、102 年度臺上字第3569號判決參照）。故轉讓毒品與持有毒品並非當然具有高度行為吸收低度行為之關係，須視持有之目的而定，若行為人係基於轉讓之目的而持有毒品，則該次持有毒品之低度行為，應為該次轉讓之高度行為所吸收。查被告於上開時、地，以扣案之玻璃球吸食器施用海洛因及甲基安非他命後，即起意將殘餘少量海洛因及甲基安非他命之上開玻璃球吸食器交付予證人王子健，由證人王子健當場施用完畢，已認定如前，堪認案發當日被告係另行起意轉讓少許海洛因及甲基安非他命予證人王子健施用，是揆諸上開判決意旨，本案被告另行起意轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行，其基於轉讓目的而持有玻璃球吸食器內少量海洛因及甲基安非他命之低度行為，為該次轉讓之高度行為所吸收，但與其基於施用目的而持有海洛因及甲基安非他命之犯行，則無吸收關係，應為不同之犯罪行為，先予敘明。

㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品；而甲基安非他命雖係同條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但業經行政院衛生署分別以68年7 月7日衛署藥字第221433號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，迄未變更，自同屬藥事法所規範之禁藥，故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4 月21日修正之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8 條第2 項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院102 年度臺上字第1308號判決意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命予證人王子健，尚無積極證據可證轉讓之數量已達淨重10公克以上，已如前述，而證人王子健為66年4 月6 日生，業據其證述在卷（見本院卷第149 頁），則其自被告處受讓甲基安非他命時顯非未成年人，自不符毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條加重其刑之規定，是揆諸前揭判決意旨，被告轉讓甲基安非他命供證人王子健施用之行為，應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告因轉讓而持有第一級毒品之低度行為，為其轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076、6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告此部分持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰，附此敘明。

㈢被告係於上開時、地，交付1 只摻有海洛因、甲基安非他命之玻璃球吸食器予證人王子健施用，係以一行為同時轉讓海洛因及甲基安非他命予證人王子健，而同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，成立想像競合犯，應依刑法第55條之想像競合犯之規定，從一重論以違反毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪。

㈣被告前於⑴99年間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度港簡字第71號判處有期徒刑5 月確定；⑵99年間，因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第461 號判處有期徒刑7 月確定；⑶99年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以99年度訴字第882 號判處有期徒刑8 月、6 月，並定應執行有期徒刑10月確定；⑷100 年間，因詐欺案件，經臺灣嘉義地方法院以100 年度嘉簡字第1164號判處有期徒刑5 月確定。上揭⑴、⑵案件經本院以99年度聲字第1246號裁定應執行有期徒刑10月確定後，再與上揭⑶、⑷案件接續執行，於99年9 月26日入監執行，並於101 年9 月21日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。再按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文；行政院依據該規定於93年1 月7 日發布，並於98年11月20日更名之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第1 款規定，轉讓第一級毒品達淨重5 公克以上者，加重其刑至2 分之1 ，惟因本案尚無其他證據足證被告轉讓之海洛因數量已達淨重5 公克以上，依罪疑唯輕之原則，應認被告轉讓之海洛因數量未逾上開加重其刑之標準，而無依前述規定加重其刑之餘地。

㈤刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院101 年度第4 次刑事庭會議決議㈡參照）。本案被告於偵查及審理中均自白轉讓第一級毒品之犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。至於被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照）；又被告及證人蔡文財、王子健於警方查獲後，翌日解送雲林地檢署交由檢察官複訊，被告與證人蔡文財、王子健3 人同庭應訊，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第208 頁），而被告於檢察官訊問其何時施用毒品時，即主動供承「104 年4 月11日中午12點多在查獲地點的車上施用，我是將海洛因及安非他命一起摻入玻璃球內燒烤，我們3 人再一起施用」，檢察官復訊問為何會讓王子健一起施用毒品？被告則供承「因為他們2 人也有在施用毒品，他們2 人看見我在施用毒品，就跟我說他們也要，我就請他們一起施用」（見毒偵卷第12頁），而證人王子健嗣經檢察官訊問是否一起施用毒品，證人王子健始指證「我是等到許博智施用完海洛因及安非他命後，才向許博智要該玻璃球來施用，裡面尚有海洛因及安非他命」等語（見本院卷第12頁）；再參酌被告、證人王子健、蔡文財等人之警詢筆錄（見警卷第1 至2 頁反面、本院卷第45至47頁、第51至53頁），員警僅詢問被告所有扣案毒品之來源，並未詢問被告、證人王子健、蔡文財關於證人王子健所施用毒品之來源，益徵檢察官斯時尚無確切之根據而合理懷疑證人王子健所施用之毒品均為被告所提供，而係依據被告偵訊時之自白與證人王子健於偵訊時之證述始查獲被告轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行。是被告在有偵查犯罪職權機關或人員，尚未有確切之證據合理懷疑其有轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行前，即主動向檢察官供述上開犯行，依據前開說明，應認被告就上開轉讓海洛因及甲基安非他命之犯行符合自首規定，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。而被告同時有上開刑罰之加重及2 個減輕事由，依刑法第71條第1 項規定先予加重，再依同法第70條規定遞減外，並依同法第71條第2 項之規定，先依較少之數減輕之，即依序毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段規定遞減其刑（最高法院101 年度臺上字第4240號判決意旨參照）。

㈥爰審酌被告前已有多次施用毒品之前科，應明知海洛因及甲基安非他命對施用者之身心造成傷害，仍無償提供毒品予他人施用，助長施用毒品犯行更形猖獗，非僅使他人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，所為本應嚴予非難；惟考量本案轉讓人數僅有1 人，數量甚微，且犯罪後坦承犯行，態度尚佳，及被告自承其國中畢業之教育程度，已婚，家中尚有父、母親、弟弟、太太及1個女兒，女兒現就讀國小一年級，入監前從事綁鐵工作，日薪新臺幣1,900 元之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告所犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，其最重本刑為7 年以下有期徒刑，是其本案雖受有期徒刑6 個月之宣告，依法仍不得易科罰金，惟得聲請易服社會勞動，併此指明。

㈦按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項定有明文。查，警方查獲被告時所查扣之玻璃球吸食器1 只，係其所有且供其為本案轉讓毒品犯行所使用之物，業據其供述在卷（見本院卷第148 、218 、219 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。

㈧至扣案之第一級毒品海洛因2 包（驗餘淨重共1.01公克）及第二級毒品甲基安非他命1 包（驗餘淨重1.2806公克），均係被告施用所餘之毒品，業據被告供述在卷（見本院卷第101 頁），且經本院104 年度訴字第285 、324 、348 號判決宣告沒收，此有本院上開判決書1 份附卷可按（見本院卷第255 至230 頁），是上開扣案毒品與本案被告轉讓毒品犯行無涉，本院自無庸諭知沒收，附此敘明。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告另基於轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上揭時、地，同時將海洛因及甲基安非他命無償提供給蔡文財施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪嫌等語。

二、訴經提起後，於符合同法第265 條之規定，固許檢察官得為訴之追加，但仍以舊訴之存在為前提；必要時，檢察官亦得依同法第269 條規定，以「撤回書」敘述理由請求撤回起訴；惟單一案件之事實，僅就一部分事實撤回起訴，基於審判不可分之關係，並不生撤回效力，而犯罪事實之一部減縮（即起訴事實大於判決事實），應分別情形於理由內為說明，刑事訴訟法對此尚無所謂擬制撤回起訴之規定。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第2633號判決意旨參照）。本案起訴檢察官認定被告於上開時、地同時轉讓海洛因及甲基安非他命予證人蔡文財，而涉犯轉讓第一級毒品及轉讓禁藥罪等犯嫌，將之提起公訴，是公訴人雖於本院審理時主張：起訴書所示被告轉讓毒品予證人蔡文財部分，僅係轉讓甲基安非他命等語（見本院卷第210頁），惟此僅係促使法院注意，非屬訴訟上之請求，揆諸上開判決意旨，本院仍應就起訴書所載被告轉讓海洛因予證人蔡文財是否成立轉讓第一級毒品罪部分併予審究，不受公訴人於本院審理時陳述之拘束，合先敘明。

三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院82年度臺上字第163 號判決意旨、76年臺上字第4986號、30年上字第816 號判例要旨參照）。

四、有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100 年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本案無罪判決中所引用證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論究之必要。

五、檢察官認定被告涉有上開犯嫌，無非以被告之自白、證人蔡文財之證述為其依據；訊據被告於本院審理中堅詞否認此部分犯行，辯稱：並未無償提供海洛因或甲基安非他命予蔡文財等語。經查：

㈠警方於104 年4 月11日下午1 時許，接獲民眾報案文化大樓地下室有可疑人車逗留，而至該處盤查，當場查獲被告持有海洛因2 包、甲基安非他命1 包及玻璃球吸食器1 只等物，旋將被告、蔡文財及王子健帶回警局調查，已如前述；另蔡文財於警詢時即坦認其於同日中午，於查獲地點，使用扣案之玻璃球吸食器施用甲安非他命1 次，再於翌日（即104 年4 月12日）經警方移送至雲林地檢署複訊時亦坦認其於上開時、地，以扣案玻璃球吸食器施用甲基安非他命，而其於警局時所採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等事實，業據證人蔡文財證述在卷（見毒偵410 卷第12頁、本院卷第46頁），並有雲林縣警察局北港分局查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表、台灣檢驗科技股份有限公司104 年5 月6 日出具之濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷可稽（見本院卷第105 、107 頁），此部分事實，可以認定。

㈡惟應審究者，厥為證人蔡文財所施用之甲基安非他命是否為被告無償提供乙節？

⒈證人蔡文財於104 年4 月12日檢察官偵訊時證稱：我是等到王子健、被告施用完海洛因及安非他命後，才向被告要玻璃球及少許安非他命來施用等語（見毒偵410 卷第12頁），嗣於104 年6 月30日檢察官偵訊時初證稱：104 年4 月11日施用的毒品是我自己帶去，我在等施用毒品工具等語，惟經檢察官提示被告104 年4 月12日偵訊筆錄後，證人蔡文財則改稱：當天施用的毒品是被告請的等語（見104 年度偵字第3452號卷《下稱偵3452卷》第14至15頁），本院試圖勘驗104 年6 月30日偵訊之錄音錄影光碟，然因錄音品質欠佳，音量極小，即使使用耳機仍無法聽到偵訊內容，有勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第204 頁），是本院已無法經由勘驗偵訊過程探求證人蔡文財證述轉變之原因，況且其於本院審理時翻異前詞，改證稱：104 年4 月11日中午，我跟王子健在被告車上，被告坐在駕駛座，我跟王子健在後座，我坐在副駕駛座後方，透過前座空隙看到被告將第一、二級毒品放到玻璃球裡後燒烤施用，被告用了幾口，玻璃球呈稍微變色，王子健說他那裡沒有毒品了，被告就把玻璃球拿給王子健，外表雖然看不出玻璃球裡還有沒有毒品，但王子健接過來後就直接施用，我有看到王子健吐煙出來，等王子健完全用完後，我跟他們借玻璃球，因為我不用海洛因，我先把玻璃球拿過來清洗，我有跟被告要一點安非他命，但他沒有給我，因為我跟他不熟，所以我就把身上帶的一點點安非他命倒入玻璃球內燒烤施用等語（見本院卷第179 至209 頁）。稽之證人蔡文財歷次所為陳述內容，清楚可見其對於是否自被告處取得甲基安非他命，於偵訊及本院審理時所為證述內容，先後並不一致。而其或稱係有向被告要玻璃球及少許安非他命來施用，或稱曾向被告索討未果，而僅借用扣案之玻璃球清洗後再倒入自己的甲基安非他命施用，說詞互有矛盾，出入已不可謂不大，而本院多次質問其何以為上開證述，證人蔡文財證稱：怕警察問毒品來源，曾向被告索討毒品但被告沒有給，以及不敢講出毒品是自己的等語（見本院卷第198、199頁），足見證人蔡文財因對被告未贈與甲基安非他命而心有不滿，且因害怕講出毒品為其所有，致遭檢警追查上手，而未吐露實情，見檢察官及檢察事務官提問毒品為被告無償轉讓而順水推舟回答，是證人蔡文財此部分證述，尚不得遽信。

⒉證人蔡文財於本院審理時證稱：王子健從被告那裡接過玻璃球後就直接施用，沒有再倒毒品進去，他用完之後，我把玻璃球拿過來，因為我不用海洛因，所以把車上的礦泉水倒入玻璃球內，用棉花棒擦一擦，我跟被告要甲基安非他命，但他沒有給我，我就把自己的甲基安非他命倒到玻璃球裡施用等語（見本院卷第193 至197 頁），而證人王子健於104 年4 月11日中午，亦有施用海洛因、甲基安非他命，已如前述，佐以證人王子健於本院審理時證稱：我施用海洛因、甲基安非他命後，拿玻璃球給蔡文財用，玻璃球裡面沒有毒品了，蔡文財有自己倒毒品進去等語（見本院卷第163 至165 頁），可見證人王子健、蔡文財施用毒品係在極為密接之時間內為之，且係證人王子健施用後再將玻璃球吸食器交予證人蔡文財使用無訛。復參諸證人王子健、蔡文財2 人之濫用藥物檢驗報告，證人王子健之安非他命、甲基安非他命之閾值為1730ng/ml 、9320ng/ml ，而證人蔡文財之閾值則為2620ng/ml 、33820mg/ml，顯見證人王子健檢驗之閾值均低於證人蔡文財，由此益徵證人蔡文財確有在玻璃球吸食器內加入甲基安非他命後燒烤施用乙節，至為灼然。

⒊被告與證人王子健、蔡文財同車之原因，被告供稱：王子健拜託我駕駛上開自用小客車替他載電纜線，王子健又要求我順路去載蔡文財，並不認識蔡文財等語（見本院卷第91、94頁），核與證人蔡文財證稱：王子健來斗六市找我問有沒有人要收購電纜線，但我跟他說現在都沒有人敢買，我就陪他回北港，王子健說他朋友許博智有車可以載我回家，我才會在被告車上，其實我跟被告不熟等語（見毒偵410 卷第11頁、本院卷第197 頁）及證人王子健證稱：我去斗六市找蔡文財詢問有無管道變賣我竊得之電纜線，蔡文財說沒有辦法，我再打電話叫被告到家裡來載等語大致相符（見本院卷第56頁），可見證人蔡文財與被告係初次見面，毫無交情可言，在此情況下，被告豈會毫不考慮購毒成本及風險，無端贈與甲基安非他命與證人蔡文財施用，且依被告所述，其施用海洛因及甲基安非他命後，因毒品發作而昏昏沈沈躺臥在駕駛座（見本院卷第91頁），此亦經證人王子健證述被告施用毒品後躺在駕駛座，人會茫茫然的等語屬實（見本院卷第163、164 頁），則在被告已受毒品效力影響之際，是否仍能自扣案之夾鏈袋內挖取少量甲基安非他命倒入玻璃球吸食器內，亦非無疑。再者，被告與證人王子健係自小認識的朋友，雖然很久沒見面，但本案查獲前不久又聯繫上（見本院卷第174 頁），可見被告與證人王子健有一定的交情，而被告固轉讓海洛因及甲基安非他命予證人王子健施用，已如前述，然觀諸被告轉讓之毒品係其施用所餘，殘留於扣案玻璃球吸食器內之海洛因、甲基安非他命，可見被告並未另外挖取海洛因、甲基安非他命加入玻璃球吸食器供證人王子健施用，被告對有一定交情之證人王子健尚且如此，被告當無平白無故而大方免費提供海洛因或甲基安非他命予證人蔡文財之理。由上參互勾稽，證人蔡文財所施用之甲基安非他命為其所有乙情，可以認定。

⒋至於被告於偵訊時坦承有轉讓甲基安非他命予證人蔡文財施用云云，惟被告於本院審理時已否認此部分犯行，且證人蔡文財所施用之毒品為其所有乙情，業經認定如前，可認被告前開偵查中之自白顯與事實不符，則被告向檢察官為上述不利於己之陳述，尚不能據此即認定被告涉有此部分犯行。

㈢另關於被告有無轉讓海洛因予證人蔡文財施用乙節，證人蔡文財於本院審理時證稱：我只有施用安非他命，並沒有施用海洛因，104 年4 月11日中午有向被告要甲基安非他命，但被告不給我等語（見本院卷第194 、195 頁），復觀諸證人蔡文財於104 年4 月11日為警查獲後所採驗尿液，經以酵素免疫分析法初步檢驗，係呈安非他命類陽性反應，復以氣相層析質譜儀法確認檢驗後，安非他命、甲基安非他命呈陽性反應，可待因、嗎啡呈陰性反應，「依據Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述：口服或注射海洛因可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80% ，其主要代謝物為嗎啡及其共軛物；依美國NIDA monograph 167報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300ng/ml）時間介於1 至3 天」等情，有行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月1 日管檢字第0000000000號函可憑，此亦為本院職務上已知事項，即一般人施用海洛因後尿液中最長檢出嗎啡之時間為3 天，且對照證人王子健之濫用藥物檢驗報告（見本院卷第111 頁），其尿液檢驗結果除安非他命、甲基安非他命陽性反應外，可待因、嗎啡亦呈陽性反應，而可待因、嗎啡之閾值分別為2100ng/ml 、9320ng/ml ，衡以證人王子健既先於證人蔡文財施用毒品，在其尿液中已可檢驗出可待因、嗎啡陽性反應，倘若證人蔡文財隨後亦在同一地點，施用海洛因，按理也會在其尿液中檢出可待因、嗎啡陽性反應，然證人蔡文財尿液檢驗結果，可待因、嗎啡既呈陰性反應，則證人蔡文財之證述與其尿驗送鑑後之檢驗結果相符，益徵證人蔡文財證述於採尿前並未施用海洛因乙節屬實，堪可採信。則檢察官於104 年6 月30日偵訊時，未引用證人蔡文財之尿液檢驗報告，向證人蔡文財確認該次毒品之種類，亦未進一步質問何以初證述毒品是其所有，嗣改稱毒品為被告提供此前後不一致證述之緣由，即擷取證人蔡文財指證該次使用扣案玻璃球吸食器施用之毒品為被告提供乙語，遽認被告無償轉讓海洛因予證人蔡文財施用之犯行，已有未當，又如何能證明被告確有轉讓海洛因予證人蔡文財之犯行，況本案被告施用毒品後除將扣案殘餘少量海洛因及甲基安非他命之玻璃球吸食器交予證人王子健施用外，本身未再取出海洛因或甲基安非他命放入扣案之玻璃球吸食器後再交予證人王子健或蔡文財施用，且證人蔡文財於警詢時亦證稱其僅施用甲基安非他命，於翌日（即104 年4 月12日）移送雲林地檢署，於檢察官訊問時亦證稱其係施用甲基安非他命，業經本院查證明確，如前所述，綜上，尚難僅以證人蔡文財前開單一且有瑕疵之指證，即認被告涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪之罪嫌。末以，檢察官於本院審理時當庭減縮此部分犯罪事實，而未再進一步舉證，益見公訴意旨有關此部分之證據確有未足。

六、綜上所述，本院認被告所辯尚堪採信，且依本院調查證據所得，尚難認定被告確有公訴意旨所指轉讓海洛因及甲基安非他命予證人蔡文財之犯行。揆諸前揭法條、判例要旨及說明，應諭知被告無罪之判決，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第229 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段、第55條。

本案經檢察官楊岳都到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8 條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。