臺灣雲林地方法院105年度訴字第345號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第345號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

陳富吉

選任辯護人

蘇顯讀律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第1953號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦為藥事法款所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，分別為下列行為：

㈠甲○○於民國105 年4 月1 日下午3 、4 時許，在雲林縣西螺鎮西螺大橋下廣場其所駕駛之車牌號碼0000-00 號自用小客車內，經廖勃倫索取後，乃同意無償轉讓實際數量不詳（無證據證明達淨重10公克以上）之少許甲基安非他命給廖勃倫置於吸食器內施用1 次。

㈡甲○○於105 年4 月5 日晚間8 時30分許，在雲林縣斗六市00路上其所駕駛之前揭自用小客車內，經廖勃倫索取後，乃同意無償轉讓重量不詳（無證據證明達淨重10公克以上）之少許甲基安非他命給廖勃倫置於吸食器內施用1 次。嗣為警於105 年4 月5 日晚間9 時5 分許，在斗六市虎溪里00路0段與000 路口盤查時，發現前揭自用小客車內之駕駛甲○○神色慌張，並在車內查獲同車乘客廖勃倫所有之吸食器1 組，在甲○○側背包內查獲其所有、自動取出交予警方之甲基安非他命1 包（淨重0.0201公克，驗餘淨重0.0188公克，含包裝袋1 個），始悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人及公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時坦承不諱（警卷第5 頁反面、第6 、7 、13頁；偵卷第8 頁；本院卷第50頁反面、第56頁反面、第59頁及反面），核與證人廖勃倫於警詢、偵查中指述被告上開轉讓甲基安非他命之情節大致相符（警卷第16頁反面至第19頁；偵卷第12至14頁），並有被告之雲林縣警察局斗六分局採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單暨代號與真實姓名對照表（警卷第27至28頁反面）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（代號：OD00000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：OD00000000號）（偵卷第24、25頁）、證人廖勃倫之雲林縣警察局斗六分局採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單暨代號與真實姓名對照表（警卷第29至30頁反面）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（代號：OD00000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（檢體編號：OD00000000號）（偵卷第21、22頁）、雲林縣警察局斗六分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷第20至22頁）、105 年度保字第455 號、105 年度安保字第80號扣押物品清單（本院卷第14、16頁）、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書（本院卷第12頁）各1 份、刑案現場照片7 張（警卷第31至34頁）在卷可憑，復有扣案被告所有之甲基安非他命1 包（淨重0.0201公克，驗餘淨重0.0188公克，含包裝袋1個）、證人廖勃倫所有之吸食器1 組可資佐證，足認被告前揭自白核與事實相符，堪採為認定被告犯罪之證據。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開2 次轉讓禁藥犯行均可認定，應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），依法不得持有、轉讓。又按藥事法第83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布，同年月4 日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1 項之法定刑為重。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓給他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，而依「重法優於輕法」、「特別構成要件優於一般構成要件」之法理，轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6項、第9 條各有加重其刑至2 分之1 之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院97年度台上字第3490號、98年度台上字第6982號、99年度台上字第6393號判決意旨參照）。查本案被告2 次所轉讓之甲基安非他命，均無證據證明數量已達淨重10公克以上，且廖勃倫業已成年，被告亦非對未成年人轉讓之情形，是核被告所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。又被告上開轉讓禁藥之犯行，因與轉讓第二級毒品犯行經法條競合適用之結果，論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，已如前述，而藥事法第83條第1 項並未處罰持有禁藥之行為，依法律適用整體性之法理，因藥事法無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。

㈡被告所犯的上開2 罪間，犯意各別，行為也各自獨立，應分別論罪、合併處罰。

㈢被告固具狀請求依據毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，然按不同刑罰法律間具有法條競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，亦即法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用（最高法院99年度台上字第1367號、第2476號判決要旨、104 年度第11次刑事庭會議決議參照），而本案被告2 次轉讓甲基安非他命之犯行，具藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項規定間之法條競合關係，而應適用藥事法第83條第1 項之規定論處，已如前述，是以，被告雖於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均自白犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之餘地；另被告雖曾供稱其毒品來源為綽號「小黑」之男子（警卷第6 頁），惟並未提供「小黑」之年籍資料或聯絡方式，尚無從因被告此部分之供述而查獲，且依上開說明（不能割裂適用），亦不能援引毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，均併予敘明。

㈣辯護人固為被告請求依據刑法第59條之規定減輕其刑，惟按刑法第55條規定之想像競合犯，該條前段規定從較重之一罪處斷，本質為數罪之競合，屬裁判上一罪，為避免遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，若許法院得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，致與法律規定從一重處斷之本旨相違背，故該條但書特別規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失。至法條（規）競合，本質上為單純一罪，純屬數法條之擇一適用，而排斥其他法條之適用，既無明文限制，於量定宣告刑時，自不受刑法第55條但書規定之拘束（最高法院105 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。依此，涉犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪（重罪）者，所處之刑無庸在毒品危害防制條例第11條第2 項之轉讓第二級毒品罪（輕罪）之最輕法定本刑有期徒刑6 月以上，而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金」，本案縱無減輕其刑之事由，因依據刑法第33條第3 款規定，有期徒刑為「2 月以上15年以下」，應已無所謂刑法第59條規定「科以最低刑度仍嫌過重」之情形，自無從適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑。

㈤爰審酌被告並無經判處刑罰之前科紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，又被告明知甲基安非他命為法律嚴格禁止持有、轉讓、施用之毒品，同時亦屬藥事法所稱之「禁藥」，竟仍無轉讓提供他人施用，助長其濫用成癮之惡習，直接戕害國民身心健康，並間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，促進毒品流通，實在不可取：惟念其犯後業已坦承全部犯行，且本案轉讓之對象僅為1 人，轉讓次數僅為2 次，因向其索取甲基安非他命之對象為與其有一定情誼之人（廖勃倫為被告妻子即當時女友之表弟），而為本案犯行之犯罪動機，暨被告自陳目前在家幫忙種菜（參本院卷第63、68頁被告工作時之照片1 張、里長出具之工作證明1 紙），已經離開之前人員出入複雜之工作環境，種菜收入均由父親收取，被告則由父親提供生活費維生，被告父親因脊椎側彎，下背部疼痛，不良於行，不宜從事粗重工作，被告母親罹患良性自發性高血壓、失眠症（參本院卷第72、73頁長榮診所出具之被告父親診斷證明書、西螺診所出具之被告母親診斷證明書各1 紙），身體狀況不佳，被告現為家庭重要之勞動力來源，被告已與女友結婚，小孩預產期為105 年12月17日，被告與父母、妻子同住，家中尚有未同住之哥哥、嫂嫂、侄子及妹妹之家庭狀況（參本院卷第69至71頁現戶全戶戶籍謄本、媽咪手冊暨內頁各1 份），為高職肄業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。至被告所犯之罪雖不得易科罰金，然依刑法第41條第3 項之規定，仍得聲請易服社會勞動，併此敘明。

五、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，考量其行為時年紀尚輕，思慮未周，因一時失慮，致罹刑典，犯後業已坦承全部犯行，知所悔悟，信其經此次偵、審程序，當能有所警惕而無再犯之虞，是認前開對被告宣告之刑，以暫不執行為適當，復參酌本案被告之犯罪情節及家庭生活情狀，依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告被告緩刑3 年；另為使被告學習對社會付出貢獻，導正其行為與法治觀念，能夠知法守法，謹言慎行，爰併依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命被告應於本判決確定之日起1 年內，向政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供120 小時之義務勞務，且依刑法第93條第1 項第2 款之規定，應於緩刑期間付保護管束，期能使被告於義務勞務過程及保護管束期間，培養正確法治觀念，重新納入法律秩序下之生活。末被告若違反本院所諭知緩刑期間之負擔，情節重大者，依刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷緩刑之宣告，併予說明。

六、沒收部分：

㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項定有明文。查刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日、105 年6 月22日以總統華總一義字第00000000000 、00000000000 號令修正公布第2 條、第38條，增訂第38條之1 、第38條之2 及增訂修正第38條之3 ，均自被告行為後之105 年7 月1 日施行，依前揭修正後刑法第2 條第2 項之規定，應適用裁判時之法律，是本案關於沒收部分，自應適用修正後刑法關於沒收之規定，合先敘明。

㈡經查：

⒈被告為警扣案之透明結晶物1 包，經送驗後檢出確含第二級毒品即禁藥甲基安非他命成分，有前揭衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可參，業經認定如前，屬於違禁物，且為被告為本案2 次轉讓行為後所剩餘之物，業據被告供認在卷（本院卷第59頁反面、第60頁），因被告轉讓甲基安非他命係論以違反藥事法之轉讓禁藥罪，則關於沒收之部分，基於法律一體適用之法理，亦應依刑法第38條第1 項（非毒品危害防制條例第18條第1 項前段）之規定，於其最後一次犯行下宣告沒收（非沒收銷燬）（最高法院100 年度臺上字第138 號判決意旨參照）。又包裝上開禁藥之包裝袋1 個，因無論以何種方式析離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，應整體視為查獲之禁藥，一併依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收；另鑑驗耗用部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。

⒉至其餘扣案被告所有之吸食器2 組、玻璃球3 個、吸管、鏟管各1 支，均與本案被告2 次轉讓行為無關，另證人廖勃倫所有之吸食器1 組，非屬被告所有，亦非供被告為本案2 次轉讓行為所用之物，分別為被告、證人廖勃倫陳述在卷（警卷第17頁；本院卷53頁反面），又均非違禁物，自無於本案宣告沒收之餘地，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、第310 條之2 ，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第2項、第11條前段、第51條第5 款、第38條第1 項、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官廖志國到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。