臺灣雲林地方法院109年度訴字第56號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第56號

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

林金永

指定辯護人

本院公設辯護人郭雅琳

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7011號），本院判決如下：

主文

事實

一、林金永明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，甲基安非他命亦為藥事法所列管之禁藥，依法均不得轉讓、販賣或意圖販賣而持有，竟分別為下列行為：

㈠林金永與友人劉俊麟自民國108 年8 月間同住在劉俊麟所承租之雲林縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號租屋處，其因雙方之朋友情誼，竟基於轉讓禁藥之犯意，於108 年9 月間，在上址租屋處，接續轉讓數量不詳（並無證據證明數量已達淨重10公克以上）之禁藥即第二級毒品甲基安非他命予劉俊麟施用6 次，藉此抵付劉俊麟每月應負擔之租金新臺幣（下同）4,500 元（起訴書誤載為6,000 元，應予更正）。

㈡林金永另為供己施用，先於108 年10月17日晚上11時許，在雲林縣麥寮鄉新吉村省道臺17線橋下，以2 萬元之價格，向真實姓名、年籍均不詳、綽號「黑松」之成年男子同時購入第一級毒品海洛因21包及第二級毒品甲基安非他命7 包而持有之；又於同年月21日晚上11時許，在同一地點，以3 萬元之價格，向該名綽號「黑松」之男子同時購入海洛因21包及甲基安非他命14包而持有之。惟供己施用一部分後，因購買之毒品數量甚多而施用不盡，遂萌生伺機販賣予不特定之人以營利之意圖，將未及施用之海洛因及甲基安非他命均置於其所駕駛、車牌號碼00-0000 號自用小客車之副駕駛座下方而持有之。

㈢嗣林金永尚未著手尋找毒品買家之際，即於108 年10月23日下午3 時10分許，因駕駛上開自用小客車搭載劉俊麟時逆向行駛，而為警在雲林縣麥寮鄉三盛村工業路與鎮安路之交岔路口攔查，經警徵得林金永同意後對前揭自用小客車執行搜索，當場在該車之副駕駛座下方查獲並扣得林金永持有如附表所示之物，林金永隨後於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開轉讓禁藥予劉俊麟之犯行前，主動向警方坦承該犯行，自首並接受裁判，因而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項亦有明定。經查，本案檢察官、被告林金永及其辯護人對本判決所引用供述證據之證據能力均不爭執（見本院卷第307 至308 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第406 至413 頁），本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠「安非他命」（Amphetamine ）係屬毒品危害防制條例第2條第2 項第2 款所列之第二級毒品（即同條項款附表二編號12），「甲基安非他命」（Methamphetamine ）亦屬同條項款附表二編號89所載之第二級毒品，依衛生福利部食品藥物管理署之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，又施用毒品者或販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，而審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上亦均係甲基安非他命（最高法院103 年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。審酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，堪認被告及證人劉俊麟於本案相關警詢、偵訊時提及「安非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，是上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。

㈡上揭事實，分據被告於警詢、偵訊、本院準備程序中及審理時坦承不諱（見警卷第7 至21頁；偵卷第17至20頁；本院卷第301 至305 頁），核與證人劉俊麟於警詢、偵訊時所證情節大致相符（見警卷第23至37頁；偵卷第77至78頁），且有雲林縣警察局臺西分局108 年10月23日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、自願搜索同意書、衛生福利部草屯療養院108 年10月24日草療鑑字第1081000387號鑑驗書各1 份、搜索現場及扣案證物照片7 張、被告及證人劉俊麟為警採尿時各自填具之雲林縣警察局臺西分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表、勘察採證同意書、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表各1 份、詮昕科技股份有限公司108 年11月14日濫用藥物尿液檢驗報告2 份（報告編號分別為8B010010號、8B010009號，被告及證人劉俊麟經採集之尿液均檢出含有施用第二級毒品甲基安非他命代謝物之陽性反應）在卷可稽（見警卷第41至73、81至95頁；偵卷第81、83頁），復有扣案如附表編號1 、2 所示之第一級毒品海洛因42包及第二級毒品甲基安非他命15包可佐（見本院卷第81至83頁），足認被告所為任意性自白核與事實相符，堪值採信。又起訴書雖謂犯罪事實一、㈠被告6 次提供禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人劉俊麟施用，係為抵付租金6,000 元，惟參諸被告及證人劉俊麟歷來之供述及證言，均陳稱因證人劉俊麟係以每月租金4,500 元承租雲林縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號之租屋處，並同意被告搬入一同居住，故被告於108 年9 月間曾6 次提供禁藥予證人劉俊麟施用，藉此抵付4,500 元之租金等語明確（見警卷第17頁；偵卷第18、78頁；本院卷第304 至305 、415 頁），堪認被告6 次提供禁藥予證人劉俊麟施用所欲抵付之租金金額應為4,500 元，方為正確，是起訴書上開金額之記載，容與客觀事證有所出入，爰於無礙案件同一性之判斷及被告防禦權行使之範圍內，由本院逕予更正如犯罪事實一、㈠所示。

㈢起訴書固認被告於犯罪事實一、㈠所示時、地，係意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉俊麟6 次云云。惟按販賣毒品之態樣，客觀上雖不限於典型支付價金而交付標的毒品之一般買賣方式，尚包括移轉金錢以外財產之互易，甚且兼含給付價金暨移轉財產互易之混合類型，然仍須行為人主觀上具有營利之意圖，方足以構成。販賣毒品固須具備有償之特徵，惟倘於將毒品有償讓與他人之初，係基於營利之意圖，並已著手實行（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意圖，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓毒品罪論處。是毒品之有償授受，並非係專屬於販賣毒品之特徵，轉讓毒品亦不祇侷限於無償之態樣，尚包括有償之情形，亦即行為人與他人間關於毒品之有償授受，非必即屬買賣，亦不排除成立轉讓之可能，其區別標準在於行為人主觀營利意思之有無；若行為人主觀上並無營利之意圖，縱係以有償之方式授受毒品，亦非販賣毒品（最高法院109 年度台上字第557 號判決意旨參照）。經查，證人劉俊麟於警詢、偵訊時先後證稱：林金永是在108 年8 月初搬來與我同住，房屋錢（指租金）是我繳的，我與林金永是朋友，我不會跟他收房租。後來於108 年9 月間，我知道林金永有第二級毒品甲基安非他命，我會跟他要來吸食，我們雙方沒有講明，但有默契以毒品來抵房租等語（見警卷第31至37頁；偵卷第77至78頁），核與被告歷來供稱：證人劉俊麟是我朋友，他承租雲林縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號租屋處之租金為每月4,500 元，我問他有無地方可住，他叫我去他那邊住，他本來沒有要向我收租金，所以我於108 年8 月間是免費住在該處，但我自己想要支付租金給劉俊麟，我向劉俊麟說我要幫他支付一半的租金，他一直跟我說不用，我不好意思，所以於108 年9月間拿6 次毒品給他，我們沒有講很明白，他可能認為我拿毒品給他就是要抵付租金，我也是這樣想等語（見警卷第17頁；偵卷第18頁；本院卷第304 、414 至415 頁）大致相符，由此足知被告自108 年8 月初起與證人劉俊麟同住在雲林縣○○鄉○○村○○路000 ○0 號租屋處，證人劉俊麟因雙方交誼，原未要求被告分攤或支付任何租金，係被告於108年9 月間，基於情理而自願提供禁藥即第二級毒品甲基安非他命予證人劉俊麟施用，雙方進而形成由被告提供禁藥予證人劉俊麟施用，並得繼續借住在上開租屋處之默契，自此尚難認定被告主觀上有何藉由提供禁藥予證人劉俊麟之舉牟利之意圖。況依被告前開所陳證人劉俊麟每月應付之租金為4,500 元，而被告於108 年9 月間提供6 次禁藥予證人劉俊麟施用所欲抵付之租金金額亦為4,500 元乙情觀之，被告既與證人劉俊麟同住在上址租屋處，其理當負擔一半之租金數額即可，惟被告卻自願以提供6 次禁藥予證人劉俊麟施用之方式抵付1 個月租金全額，若非著眼於朋友情誼，實無吸收全部租金開銷而甘願損失物稀價昂之禁藥之理，由此益證被告本案犯罪事實一、㈠提供禁藥予證人劉俊麟施用之犯行，主觀上並無營利之意圖，而僅能認定告係有償轉讓禁藥予證人劉俊麟。故起訴書認定被告此部分犯行係販賣第二級毒品，容有誤會，爰由本院依調查證據之結果更正如犯罪事實一、㈠所示。

㈣又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議要旨可資參照）。查被告係為供己施用而於犯罪事實一、㈡所示時、地，先後購入第一級毒品海洛因42包及第二級毒品甲基安非他命21包，嗣於施用部分第二級毒品後，萌生販賣第一、二級毒品之意圖，然未及向外求售即為警查獲等情，業據被告供述：當初我分2 次購買毒品回來係要供自己施用，吃了6 包甲基安非他命後，覺得先前購買的毒品數量太多，且當時經濟狀況不好，聽說賣毒品很好賺，才打算將尚未施用之第一、二級毒品拿去販賣，但因為我沒有認識有在吃毒品的人，所以實際上還沒有問有沒有人要買等語在卷（見偵卷第18頁；本院卷第302 至303 、404 至405 頁），又被告於108 年10月23日為警查獲後，經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命之陽性反應乙節，亦有上揭詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：8B010010號）存卷可參（見偵卷第81頁），卷內復乏其他證據資料足資證明被告於購入包含附表編號1 、2 所示之第一、二級毒品之際，即係出於販賣予不特定人之意圖，或於購入該等毒品且起意販賣後，已有開始與購毒者商議毒品交易細節等舉動，自應為有利於被告之認定，綜此堪認犯罪事實一、㈡部分，被告係為供己施用而先後2 次購入扣案之第一、二級毒品並持有之，待施用部分第二級毒品後，始起意將剩餘毒品對外販售無訛。

㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開轉讓禁藥及意圖販賣而持有第一、二級毒品等犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對於社會危害性分為四級。而海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規範之第一、二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），依法均不得轉讓、販賣或意圖販賣而持有。次按轉讓禁藥與販賣毒品行為間，僅主觀犯意不同，同係持有、交付禁藥即毒品予他人，而具有社會基本事實同一性（最高法院108 年度台上字第2153號判決意旨參照）。又行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應參酌「重法優於輕法」、「後法優於前法」、「特別法優於普通法」、「基本法優於補充法」、「狹義法優於廣義法」及「全部法優於一部法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（即淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依同屬特別法而處罰較重之藥事法第83條第1 項規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰（最高法院108 年度台上字第2682號判決意旨參照）。本案被告於犯罪事實一、㈠之時、地轉讓予證人劉俊麟施用之禁藥即第二級毒品甲基安非他命，並無證據證明數量已達淨重10公克以上，且證人劉俊麟為66年7 月間出生，於案發時業已成年（見警卷第23頁），被告亦無對未成年人轉讓第二級毒品甲基安非他命之情形，依上說明，此部分即應適用藥事法第83條第1 項之規定予以論處。是核被告犯罪事實一、㈠部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；核其犯罪事實一、㈡部分所為，則係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項之意圖販賣而持有第一、二級毒品罪。就犯罪事實一、㈡部分，被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為其意圖販賣而持有第一、二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。至被告犯罪事實一、㈠之犯行，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，則依法律適用整體性之法理，被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，即不生被告持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此指明。又公訴意旨就犯罪事實一、㈠部分，認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，已如前述，惟因起訴事實與本院認定之事實具有同一性，本院並於審理時當庭告知變更後之罪名（見本院卷第402 頁），已予被告攻擊、防禦之機會，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。

㈡關於罪數之說明：

⒈就犯罪事實一、㈠之犯行：依本院前揭認定，被告係基於抵付1 個月租金之意思，於108 年9 月間6 次轉讓禁藥予證人劉俊麟施用，是其乃基於同一犯意決定，於密切接近之時地，客觀上為延續實行之行為，依一般社會通念難以強行分開，應將之視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，而論以接續犯之實質上一罪。公訴意旨認被告6 次轉讓禁藥予證人劉俊麟之行為，犯意各別，應論以數罪，尚有未洽，應予辨明。

⒉就犯罪事實一、㈡之犯行：被告係為供己施用，而先後於108 年10月17日及同年月21日向綽號「黑松」之男子購買第一、二級毒品，嗣於施用部分第二級毒品後，始萌生販售其餘第一、二級毒品之犯意乙情，已據本院詳論如前，是被告分次購入第一、二級毒品後始起意販售該等毒品，當僅成立意圖販賣而持有第一級及第二級毒品之單純一罪。公訴意旨認被告先後2 次購入第一、二級毒品再意圖販售之舉，犯意有別，應論以2 罪，亦有誤會，併此敘明。

㈢被告犯罪事實一、㈡之犯行，係基於供己施用之意，分2 次購入第一、二級毒品而同時持有之，嗣再另行起意販售該等持有中之第一、二級毒品，應認其意圖販賣而持有第一、二級毒品之行為，成立想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。又被告本案犯罪事實一、㈠之轉讓禁藥犯行及犯罪事實一、㈡之意圖販賣而持有第一級毒品犯行，犯罪時間顯可區隔，且犯意各別，應予分論併罰。

㈣被告前因施用第一級毒品、持有第一級毒品、施用第二級毒品及竊盜等案件，曾經臺灣宜蘭地方法院以⑴100 年度聲字第374 號裁定定應執行有期徒刑7 年8 月，以⑵99年度聲字第649 號裁定定應執行有期徒刑1 年5 月，上開⑴、⑵所示案件接續執行，於108 年1 月23日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第353至392 頁），是被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。本院依司法院大法官會議釋字第775 號解釋意旨，考量被告於99年間，即有施用、持有毒品案件經法院判決處刑及入監執行之紀錄，堪認其經由前案之偵審及執行程序，顯已明知第一、二級毒品為我國法令明文嚴禁持有、施用、轉讓、販賣之違禁物，然其無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，除屢次施用毒品戕害自身健康外，現更進一步轉為毒品之提供者，其對外散播毒害之舉，足以肇生或助長他人施用毒品之意欲與來源，損及國民之身心健康，亦有高度滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，是自上述前案紀錄觀之，堪認被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，其數次違反罪質相近之禁令，主觀上呈現之惡性較重，而依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，應無違反比例原則，故就被告本案2 部分犯行，除所犯意圖販賣第一級毒品罪之法定本刑無期徒刑不得加重外，餘各依法加重其刑。

㈤刑之減輕事由：

⒈就犯罪事實一、㈠部分：

⑴按刑法第62條所謂自首，係以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受裁判為要件。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之客觀事實根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，尚不得謂已發生嫌疑。又犯人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院108 年度台上字第1058號判決意旨參照）。關於被告為警查獲涉嫌轉讓禁藥犯行之經過，係被告駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車搭載證人劉俊麟過程中，因逆向行駛而為警攔查，嗣經警徵得被告同意對該車執行搜索，進而在該車副駕駛座下方查獲如附表所示之扣案證物，而因員警當場查扣如附表編號1 、2 所示之第一、二級毒品數量繁多，乃進一步詢問被告持有該等毒品用途，被告隨即坦認曾轉讓禁藥予證人劉俊麟施用以抵付租金乙情，有雲林縣警察局臺西分局109 年4 月1 日雲警西偵字第1090003484號函暨所附警員許原彰出具之職務報告書、本院109 年6 月1 日公務電話紀錄單在卷足憑（見本院卷第195 至199 、349 至350 頁），由此可知員警於本案查獲當下，至多僅因在被告駕駛之自用小客車內查扣為數眾多之第一、二級毒品而主觀上懷疑被告持有該等毒品之用途，尚無從獲悉被告曾於犯罪事實一、㈠之時、地轉讓禁藥予證人劉俊麟施用之情，是本案係因被告在員警執行搜索後，尚無任何證據可合理懷疑其涉有轉讓禁藥之犯罪時，即主動告知其曾於108 年9 月間，接續6 次轉讓禁藥予證人劉俊麟之情節，員警方循線查獲被告尚涉有轉讓禁藥犯行，自此堪認被告係於有偵查職權之機關或公務員發覺前，主動供出本案轉讓禁藥之犯行，並對於此未經發覺之犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

⑵又對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂，申言之，有罪之判決，關於主刑、從刑或刑之加重、減輕、免除及保安處分等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性原則一體適用，不能任意與主刑所適用之法律割裂。因法條競合而優先適用重法之結果，基於法律整體適用原則，應全部適用重法，而不得部分適用重法，部分又適用輕法，致有割裂適用法律之違法（最高法院103 年度台上字第1268號判決、104 年度第11次刑事庭會議決議要旨參照）。是以轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）之行為，因藥事法第83條第1 項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則就被告犯罪事實一、㈠之轉讓禁藥犯行，縱有於偵查及審判中均自白之情形，基於法律整體適用原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條規定予以減輕其刑之餘地，附此敘明。

⒉就犯罪事實一、㈡部分：

⑴犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，為同條例第17條第2 項所明定，考其立法意旨，為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，乃對製造、販賣、運輸毒品者於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，是該條所謂「偵查及審判中均自白」，係指被告於偵查及各審級審判中歷次之陳述，均曾經自白而言，不以始終承認犯罪為必要。查被告先後於警詢、偵訊、本院準備程序中及審理時均自白犯罪事實一、㈡部分之犯行（見警卷第7 至21頁；偵卷第17至20頁；本院卷第301 至305 、402至405 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，就被告本案所犯意圖販賣而持有第一級毒品犯行，減輕其刑。

⑵按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力，反之，倘其中一部分犯罪已先被發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與自首之要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院107 年度台上字第3101號判決意旨參照）。又依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言（最高法院108 年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。查被告係於108 年10月23日為警在其駕駛之自用小客車副駕駛座下方查獲如附表編號1 、2 所示之第一、二級毒品，有雲林縣警察局臺西分局108 年10月23日搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣案證物照片可參（見警卷第45至73頁），是員警於搜索、查扣該等第一、二級毒品時，顯有客觀事證判斷及查覺被告持有第一、二級毒品之犯罪嫌疑。嗣被告雖於員警質疑其持有毒品之用途時，主動告知其購入包含附表編號1 、2 在內之第一、二級毒品，原係為供己施用，其後曾打算對外販售部分毒品牟利之事實（見本院卷第197 頁），惟揆諸前揭說明，員警既於搜索過程中已發覺被告涉嫌持有毒品犯行，則被告嗣後主動供出與持有毒品具有吸收關係之意圖販賣而持有毒品犯行，即與自首之要件不符，不得適用自首之規定減輕其刑。是辯護人為被告辯護稱被告本案係於員警查覺其意圖販賣而持有第一級毒品之犯罪嫌疑前，即主動供承該部分犯行，是就其所犯意圖販賣而持有第一級毒品罪，符合自首要件應予減刑云云，尚難憑採。

⒊至被告之辯護人固曾為被告辯護稱：如認被告2 部分犯行，無從適用自首規定減輕其刑，則請求考量被告為警查獲後，主動供承轉讓禁藥抵付租金及意圖販賣而持有毒品等情事，犯後態度良好，如科以法定最低刑度之刑，恐有情輕法重之虞，是就該等犯行，均應依刑法第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第301 至302 、309 頁）。對此，就犯罪事實一、㈠部分，依本院前開認定，被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，該罪之最重本刑為7 年以下有期徒刑，且被告該次犯行，得依刑法第62條前段自首規定減輕其刑，是經依法減刑後，客觀上當無情輕法重、顯可憫恕而需再依刑法第59條規定酌減刑度之情事。另就犯罪事實一、㈡部分，依被告本案為警查扣之第一、二級毒品數量各達42包、15包乙情觀之，被告預計對外販賣之毒品絕非少量，本院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，立法者乃欲以重刑嚴懲販賣或意圖販賣而持有毒品之行為人，且被告此部分意圖販賣而持有第一級毒品犯行，經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，最低本刑為有期徒刑5年，尚無情輕法重可言，再綜觀全案卷證，查無被告個人方面有何特殊原因或環境致為犯罪之情形，是認被告此部分犯罪情節在客觀上難以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕、若予以宣告法定最輕本刑尤嫌過重者之情，自不符刑法第59條規定之要件，無從酌量減輕其刑，故辯護人此部分主張，亦無可採。

⒋綜合上述，就本案犯罪事實一、㈠依刑法第62條前段規定減輕其刑、就本案犯罪事實一、㈡依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑部分，各與前開㈣累犯加重部分，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告除前述構成累犯之前科外，尚有詐欺、其他數次竊盜及施用毒品案件經法院判決處刑及執行，有上揭被告之前案紀錄表在卷可參（見本院卷第353 至392 頁），足見素行不佳，且其具有施用毒品之惡習，明知海洛因、甲基安非他命均為法所禁止持有、施用、轉讓及販賣之毒品，甲基安非他命同為藥事法嚴禁轉讓之禁藥，亦知悉毒品戕害國人身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，對於他人家庭及社會秩序之危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，然被告竟無視政府之禁毒政策，或屢次轉讓禁藥予友人施用，實際散播毒害，或意圖將購入施用之大量第一、二級毒品伺機轉賣他人以營利，所為自應予嚴懲；惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度尚可，再考量被告本案係因朋友情誼，方起意轉讓禁藥予出借租屋處予其同住之證人劉俊麟施用，而其意圖販賣第一、二級毒品部分，未及售出即遭員警查獲而避免毒害蔓延，尚無任何不法獲利，又其本案為警查獲後，旋即坦認轉讓禁藥及意圖販賣第一、二級毒品情事，尚有面對錯誤之勇氣，兼衡被告自陳為國中肄業之智識程度，未婚、於108 年間曾在雲林縣麥寮六輕工業區從事雜工工作、前因外出時跌倒致右腳膝蓋下方粉碎性骨折之家庭生活、工作經濟狀況（見本院卷第300 、416 至417 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復基於數罪併罰限制加重與多數犯罪責任遞減原則，斟酌被告上開所為均屬散播毒害之相關毒品犯罪，以其所犯數罪反應出之人格特性、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀綜合判斷，就其本案所犯2 罪之宣告刑，定如主文所示之應執行刑。

三、關於沒收：

㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。本案被告為警查扣如附表編號1 所示之白色粉末42包及編號2 所示之透明結晶15包，經各抽取5 包白色粉末及3 包透明結晶囑託衛生福利部草屯療養院鑑定，檢出分別含有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表編號1 、2 「數量」欄所示）等情，有衛生福利部草屯療養院108 年10月24日草療鑑字第1081000387號鑑驗書1 份在卷可按（見警卷第41至43頁），是該等查獲之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。另盛裝前揭第一級毒品海洛因之包裝袋42個、裝填第二級毒品甲基安非他命之包裝袋15個，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應各與第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命視為一體，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬；至送驗耗費之毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要。

㈡至扣案如附表編號3 至5 所示之塑膠鏟管2 支、Samsung 廠牌手機1 支及行動電話門號0000000000號、0000000000號SIM 卡2 張，固均為被告所有之物，然被告於本院準備程序中已明確供稱並未使用該等扣案物品為本案轉讓禁藥及意圖販賣而持有第一級毒品之犯行等語（見本院卷第305 頁），卷內亦乏其他證據足資證明上開扣案物品與被告本案犯行密切相關，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1 項、第62條前段、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。