臺灣雲林地方法院刑事判決

上訴人

即被告

鍾政霖

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院斗六簡易庭中華民國110年3月22日110年度六簡字第40號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第621、1085號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、鍾政霖於民國109年11月25日2時50分許，騎乘承租之車牌號碼9**-J**號普通重型機車（車牌號碼詳卷，下稱甲機車）至雲林縣○○鄉○○村○○路0○0號忠義公廟，意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，以將沾有口香糖之木棒（未扣案，無證據證明客觀上具有危險性而可供兇器使用）伸入香油箱內沾黏金錢之方式，竊取現金新臺幣(下同)100元得手後，騎乘甲機車逃逸。嗣忠義公廟之管理人劉豊全發現，報警循線查悉上情。

二、鍾政霖於110年1月28日11時許，騎乘承租之車牌號碼5**-P**號普通重型機車（車牌號碼詳卷，下稱乙機車，聲請簡易判決處刑書及原審判決書均誤載為甲機車），至雲林縣○○市○○路000號玉賢宮，以宮內線香伸入香油箱內勾取紙鈔之方式，竊取100元紙鈔4紙得手(已發還玉賢宮管理人張勝欽)。適玉賢宮管理人張勝欽察覺有異，報警當場查獲上情。

貳、程序部分：

一、刑事訴訟法第348條於110年6月16日修正公布、同年月18日施行，同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同。」係規範「已繫屬於『各級法院』」而非「已繫屬於『法院』」，又本次修正涉及上訴範圍，如修正施行前尚未繫屬於上訴審，理應由當事人依照修正後規定決定上訴範圍，是所謂「已繫屬於『各級法院』」者，應指上訴審法院而言，如於修正施行前已繫屬上訴審，仍應適用修正前規定；如修正施行後始繫屬上訴審，則無刑事訴訟法施行法第7條之13規定之適用，依照程序從新之原則，自應適用修正後規定（相同結論，可參閱最高法院110年度台上字第5019號判決意旨）。復依刑事訴訟法第455條之1第3項規定，簡易判決之上訴，亦準用刑事訴訟法第348條。查本案原審於110年3月22日判決，於110年3月26日寄存送達於被告鍾政霖住所，被告收受判決書後提起上訴，於110年4月26日繫屬本院（應扣除在途期間2日，上訴合法，見本院六簡卷第57至63頁；本院簡上卷第51頁），依上開說明，自應適用修正前刑事訴訟法第348條之規定。

二、按刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依修正前刑事訴訟法第348條規定或依第455條之27第1項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決。又沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（可參閱最高法院110年度台上字第1572號判決意旨）。查本案被告提起上訴，其上訴理由雖僅敘及希望從輕量刑之旨（見本院簡上卷第51至52頁），上訴效力仍及於原審判決沒收部分。

三、本判決所引用上訴人即被告以外之人於審判外之陳述，或經檢察官引為證據使用，被告表示同意有證據能力（見本院簡上卷第134至135頁），或經本院調查證據時提示，檢察官及被告均未爭執證據能力（見本院簡上卷195至197頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。

參、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱（見偵621號卷第107頁及反面；偵1085號卷第85頁及反面），核與被害人劉豊全、張勝欽之指述情節大致相符（見偵621號卷第17至19頁；偵1085號卷第21至23頁），並有雲林縣警察局刑案現場照片23張、雲林縣警察局斗六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣物品認領保管單、斗六派出所受理刑事案件報案三聯單各1份在卷可憑（見偵621號卷第25至37頁；偵1085號卷第29至33頁、第37至47頁、第53頁），被告上開自白核與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告就犯罪事實欄一、二所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因①竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以107年度簡字第2742號判決判處有期徒刑3月確定；又因②竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以106年度簡字第3719號判決判處有期徒刑3月確定、本院以107年度易字第517號判決判處有期徒刑5月確定，復經本院以107年度聲字第731號裁定應執行有期徒刑7月確定；再因③竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以108年度簡字第108號判決判處有期徒刑6月確定、臺灣臺南地方法院以108年度易字第328號判決判處有期徒刑6月確定，復經臺灣臺南地方法院以108年度聲字第1079號裁定應執行有期徒刑10月確定；另因④竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以108年度易字第741號判決判處有期徒刑7月確定，與上開③所示案件經臺灣臺南地方法院以108年度聲字第1894號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；後因⑤竊盜案件，經本院107年度虎簡字第382號判決判處拘役20日確定。上開案件經依序接續執行，於109年10月8日執行完畢出監等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院簡上卷第207至248頁）。被告於上開案件有期徒刑部分執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重最高本刑。至最低本刑部分，本院考量被告前案多為竊盜罪，於入監執行刑罰完畢後短短數月即再犯本案2次竊盜罪，可見被告對於刑罰感應能力不佳，且參以被告本案犯罪情節，核無大法官釋字第775號解釋所謂罪刑不相當之情形，自仍應依上開規定，均加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審審理之結果，認定上開犯罪事實，審酌被告貪圖小利，竟冀望不勞而獲竊取他人財物，其犯罪之動機實屬可議，且被告先前已有竊盜前科，又再犯本案同一罪名之罪，足見被告漠視他人財產權，法治觀念淡薄；惟念其犯後坦承犯行，尚知悔悟，並衡以其犯罪時所採取之手段、所竊得財物之價值，及其於警詢時自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，分別判處拘役40日，如易科罰金，均以1000元折算1日。復考量被告所犯之罪犯罪類型相同，且其行為態樣、動機均相同，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行拘役75日，如易科罰金，以1000元折算1日，原審認事用法均無違誤（犯罪事實二誤載甲機車之輕微瑕疵並不影響判決結果）。

㈡被告上訴意旨略以：我是更生人，沒有辦法找到好工作才會犯下本案，我承認我所犯的錯誤，家中只剩下我，我會認真找工作，維持生活能力，希望能從輕量刑。另外犯罪事實一之部分，我已經歸還被害人劉豊全100元等語（見本院簡上卷第52頁、第193至194頁）。

㈢按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，但仍應以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院98年度台上字第1051號判決意旨參照）。經查，原審判決審酌上情，依刑法第47條第1項累犯規定加重後，於法定（處斷）刑度內各判處上開宣告刑，並定執行刑暨諭知易科罰金之折算標準，被告雖以前詞提起上訴，但被告之生活狀況應已經原審於量刑時詳為審酌，至於犯罪事實一之部分，被告已賠償被害人劉豊全100元（見本院簡上卷第159頁本院110年10月19日公務電話紀錄單），此為原審漏未審酌之事項（詳後述撤銷原審判決沒收部分），但因其賠償之金額僅100元，影響罪責之程度相當有限，且參以被告除前述構成累犯之前科外，另有多次因竊盜案件經執行刑罰之紀錄，其再犯本案，顯然嚴重欠缺尊重他人財產權之觀念，自應基於刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當考量。是經本院考量被告於第二審提出之相關情事（見本院簡上卷第200至202頁），並綜合審酌本案一切量刑因素，認原審量刑仍屬允當，並無裁量權濫用、過重之不當或違法情形，是被告上訴請求撤銷原判決從輕量刑為無理由，此部分上訴應予駁回。

四、撤銷改判(即沒收部分)之說明：按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。本案犯罪事實一之部分，被告竊得現金100元，固屬其犯罪所得，惟被告已賠償被害人劉豊全100元，應認此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，自不予宣告沒收或追徵，原審漏未審酌上情，仍為未扣案之100元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之諭知，有所違誤，本院應予撤銷。至於犯罪事實一被告使用之木棒並未扣案，被告陳稱係隨地撿拾，犯案後已丟棄路邊等語（見偵621號卷第10頁反面、第14頁反面），沒收該木棒應欠缺刑法上之重要性；犯罪事實二被告使用之線香則非其所有，是原審未宣告沒收上開木棒及線香，經核並無不合。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第6款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳文城聲請簡易判決處刑，檢察官陳淑香到庭執行職務。