臺灣雲林地方法院刑事判決

公訴人

臺灣雲林地方檢察署檢察官

被告

張陳麗鳳

選任辯護人

周仲鼎律師

黃家和律師

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第618號、第2157號、第3892號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：如附件起訴書暨附表二十一（其餘附表略）所載。因認被告張陳麗鳳①違反銀行法第29條之1，涉犯銀行法第125條第1項（即非銀行不得經營收受存款業務）、②違反證券交易法第18條第1項，涉犯證券交易法第175條（即違法經營證券投資信託事業）、③刑法第339條第1項詐欺取財等罪嫌，並主張上開3罪間，具有方法結果之牽連關係，請求從一重之修正前銀行法第125條第1項論科。

二、關於追訴權時效之說明：

㈠法律適用說明：

⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；於民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權時效已進行而未完成者，適用最有利於行為人之規定，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項、刑法施行法第8條之1分別定有明文。

⒉查被告涉案時間係於90年至92年間，被告行為後，刑法第80條先後於94年2月2日、108年5月29日修正，刑法第83條亦先後於94年2月2日、108年12月31日修正；衡以修正後刑法所定時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，對行為人較為不利，經新舊法比較結果，自以94年2月2日修正前刑法第80條規定較有利於行為人，是依刑法第2條第1項規定，本案關於追訴時效，自應適用94年2月2日修正前刑法第80條之規定，且關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，亦應一體適用94年2月2日修正前刑法第83條之規定，不得任意割裂，否則無法達成調整行為人時效利益及犯罪追訴衡平之修法目的。申言之，若適用舊法，追訴權因所犯之罪最重本刑之不同，而分別於「1 、3 、5 、10、20」年內「不行使」而消滅；倘適用新法，則分別於「5 、10、20、30」年內「未起訴」，追訴權始為消滅。

㈡追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行；前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算；停止原因繼續存在之期間，如達修正前刑法第80條第1項各款所定期間四分之一者，其停止原因視為消滅，94年2月2日修正前刑法第83條定有明文。又所謂追訴權，係對行刑權而言，指形式的刑罰權，包括偵查、起訴審判權在內，若已實施偵查、提起公訴或自訴，且事實上在審判進行中，此時追訴權時效既無不行使之之情形，自不生時效進行之問題；而案件經提起公訴後，被告在逃經依法通緝，致無法行使審判權時，其追訴權之時效，依94年2月2日修正前刑法第83條第1項、第3項之規定，應停止進行至法定追訴期間四分之一（最高法院108年度台非字第80號判決意旨參照）。

㈢案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。若有就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，其追訴權時效期間之計算，應以起訴法條為準，抑或以法院變更法條後判決所適用之法條為準。此應視法院變更法條後其判決所適用之法條究係較原起訴法條為輕或重之罪名及該罪名所適用追訴權時效期間之長短不同，而異其計算之依據。如判決時因變更後之輕罪已罹於追訴權時效而消滅，即應依變更法條後之輕罪所適用之追訴權時效期間計算，諭知免訴之判決；若係變更為較重之罪名，且適用之追訴權時效期間亦較長時，如原起訴之法條於判決時其追訴權既已罹於時效消滅，自無再予變更法條之餘地，應逕依起訴法條所適用之輕罪較短之追訴權時效期間計算，據而為免訴判決之諭知，不得變更法條再為重罪之判決（最高法院108年度台非字第80號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告參與上開犯行，而涉犯①違反銀行法第29條之1，涉犯銀行法第125條第1項（即非銀行不得經營收受存款業務罪）、②違反證券交易法第18條第1項，涉犯證券交易法第175條（即違反經營證券服務事業罪）、③刑法第339條第1項詐欺取財等罪名，而查：

㈠關於公訴意旨認被告涉犯銀行法第125條第1項非銀行不得經營收受存款業務罪部分：

⒈被告行為後，銀行法第125條第1項業於93年2月4日修正公布，修正前之規定為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。」修正後則規定為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。」除提高原條文得併科罰金之數額，並將犯罪所得達新臺幣1億元以上者，增定為同條項後段而處以較高之刑度。上開條文復於107年1月31日修正公布，再將該條項後段「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」，修正為「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者。」。衡以公訴意旨所載被告本案所涉之金額，業已超過新臺幣1億元，適用修正後之規定，對被告較為不利，經新舊法比較結果，自以93年2月4日修正前之銀行法第125條第1項，較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用93年2月4日修正前銀行法第125條第1項之規定。

⒉銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂「收受存款」或「視為收受存款」，係指同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；或同法第29條之1所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。換言之，必其取得款項、吸收資金，係出於合法之方法，但因經營收受存款業務未經依法核准、許可者，始足成立非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪，兩者規範之行為不同（最高法院99年台上字第4128號、100年台上字第3412號判決意旨參照）。

⒊查被告（擔任集團經理）參與同案被告陳育珅主導之阜東集團，公訴意旨主張係以不實股票買賣可獲取豐厚利潤之假訊息，使投資人陷於錯誤，而交付財物之行為，純屬詐騙，核屬詐欺行為，縱有給付本金及高額投資報酬利潤之約定，亦僅為詐取財物之手段，並無返還收受資金之真意，自難認與銀行法第29條之1、修正前銀行法第125條第1項規定之構成要件相當，尚難遽以此罪相繩。

㈡關於公訴意旨認被告涉犯證券交易法第175條違法經營證券服務事業罪部分：經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准，證券交易法第18條第1項固有明定。惟起訴書主張同案被告陳育珅係以投資斷頭股票、海外公司債為幌子，違法詐騙資金，又所謂「投資斷頭股票、海外公司債」既為詐欺方法，並未真正將收受之款項，依照其與投資人約定，買賣特定股票，則其所為尚難認定係在經營證券投資信託事業，自無違反前開規定之犯行。從而，既然不能證明同案被告陳育珅違法經營證券投資信託事業之犯行，自亦不能證明參與阜東集團組織運作之被告與同案被告陳育珅有共同違法經營證券投資信託事業之犯行，而違反證券交易法第18條第1項、第175條之罪。

㈢關於公訴意旨認被告涉犯刑法第339條第1項共同詐欺取財罪部分：

⒈新舊法比較：被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行（下稱95年7月1日施行之刑法），又參酌最高法院95年第8次刑事庭會議決議，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果，為「從舊從輕」之比較。本案關於新舊法比較及法律之適用，分述如下：

①刑法第28條共同正犯規定，有所修正，修正前刑法第28條原規定「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍固有變動，惟新舊法之規定對本案被告並無有利或不利之情形，仍應適用修正前即被告行為時刑法之規定。

②被告行為時即修正前刑法第340條之常業詐欺罪，指藉詐欺取財犯罪為日常謀生之職業而言。被告經檢察官起訴共同長時間以詐騙之手段騙取近百億之款項，顯然是依賴該詐欺取財犯罪為生，應涉犯修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪。檢察官認被告所為係犯刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，尚有誤會，起訴法條自應予變更。又被告行為時即修正前刑法第340條之常業詐欺罪，於95年7月1日刑法修正施行後業已刪除，且刑法於103年6月30日修正施行後，亦將刑法第339條之罰金刑提高，並增定刑法第339條之4之加重詐欺取財罪，是被告犯後法律已有變更。而刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑，固然較修正刪除前之刑法第340條常業詐欺取財罪其法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金」為輕，然被告所涉共同係對起訴書附表編號二十一所示多人之詐欺取財行為，若依新法各別多次論斷詐欺取財罪之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正刪除前刑法第340條常業詐欺取財罪為重，且修正增訂刑法第339條之4之罰金刑，亦高於上開修正刪除前之刑法第340條規定，是經比較新舊法結果，新法之規定對被告並無較為有利之情形，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之修正前刑法第340條常業詐欺取財罪之規定。

⒉追訴權時效之計算：

①被告犯罪行為終了日為92年1月9日(即本案為警查獲日)。

②被告涉犯修正前刑法第340條之常業詐欺取財罪嫌，為最重本刑3年以上、10年未滿有期徒刑之罪，且被告因逃匿經本院通緝（參法院通緝紀錄表），致審判之程序不能繼續，則依修正前刑法第80條第1項第2款、第83條之規定，其追訴權時效期間為10年，加計4分之1時效停止期間，追訴權時效期間為12年6月。

③本案檢察官開始偵查日期為92年1月28日（此有雲林地檢署收狀戳章為憑，參92年1月27日雲法字第09263800360號法務部調查局雲林縣調查站解送人犯報告書），又本院發布通緝日93年5月26日，實施偵查日至通緝前1日之期間為1年3月27日，不生時效進行問題（即此時因係在偵查、審判程序進行中，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，應計入時效期間）。

④另檢察官於92年11月27日提起公訴至92年12月10日繫屬本院，期間13日應予扣除（在偵查終結後至案件實際繫屬法院前之期間，與未行使追訴權無異，故追訴權時效應繼續進行，自應減去提起公訴日至法院繫屬日之期間即13日）。

⑤依此可知，被告自犯罪終了日之92年1月9日起算，加計上開②③所示期間，並扣除④所示期間後，追訴權時效應於105年10月23日因不行使而消滅。

㈣綜上可知，被告所涉犯應係常業詐欺取財罪，且此罪之追訴權因時效完成而消滅，依據前揭說明，爰不經言詞辯論，逕諭知免訴之判決。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官薛水生提起公訴，檢察官吳明珊到庭執行職務。