臺灣雲林地方法院93年度訴字第508號

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　 93年度訴字第508號

公訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○

選任辯護人

高進棖律師

上列被告貪污等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第2031號）本院判決如下：

主文

事實

一、緣斗南魚市場股份有限公司（前身斗南魚市場管理委員會，原隸屬斗南鎮公所附屬單位，下簡稱斗南魚市場公司）係於民國81年間由斗南鎮公所出資新台幣（下同）120萬元，雲林區漁會出資80萬元，依據農產品市場交易法規定設立之公營公用事業，86年間該公司為符合民營化之趨勢，遂修改組織章程，經股東會通過斗南鎮公所減資為98萬元，持股49%，雲林區漁會增資為102萬元，持股51%（斗南鎮公所分配董事3席、斗南區漁會分配董事2席），乃成為民營公用事業之型態。而壬○○於83年3月至91年2月間，連任2屆雲林縣斗南鎮鎮長，對於鎮務，包含公營公用事業經營、管理之地方自治事項，有辦理之法定職權，另依該公司章程規定，董事長一職統由鎮長擔任，無須經由董事會選舉產生，因此壬○○自就任斗南鎮鎮長起，即以鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務，係依據法令從事公務之人員。

二、83年間斗南魚市場公司沒收廠商一筆7百萬元押標金，由於當時法令規範不明，再者經費較為充裕，經董事會（前稱管理委員會）決議後，自84年起逐年編列自強活動之預算，補助斗南鎮鎮民代表會之代表可以持據核銷出國考察費用，而相關預算及決算亦送請該代表會議決，及送往主管機關雲林縣政府核備。嗣於85年5月26日因壬○○所開設之混凝土砂石場有供奉濟公活佛，遂興跨海進香之念頭，乃主動邀請時任斗南鎮鎮民代表之李永章（已死亡）、葉傳盛、楊明哲、林永來、黃照順、沈德山、陳青龍等7人及陳青龍不詳姓名之友人（自費），齊往大陸地區浙江省杭州市西湖靈隱市進香。出國之前，壬○○僅繳交團費30萬元（含陳青龍友人費用），委託東菱旅行社人員己○○代辦香港簽證、台胞證、預訂旅社、安排地陪、並訂購高雄、香港來回機票、香港、內地來回機票。合計壬○○及7名代表每人花費至多3萬5千元，總團費不超過28萬元。由於壬○○係先墊款支付團費，於回國後本應檢附收據，據實核銷，詎為圖得不法利益，竟於85年6月間與己○○基於偽造文書之犯意聯絡，明知為不實事項，指示己○○於85年6月7日開立壬○○10萬元、其餘7 名代表各7萬元金額不實，業務上作成之「旅行業代收轉付收據」各1紙（計有8紙，總金額59萬元，係由己○○請不知情之會計人員製作完成），之後壬○○再交給斗南魚市場公司會計人員辦理核銷（會計人員認為壬○○部分只能核銷7 萬元，因此僅製作7 萬元支出傳票及印領清冊），壬○○即利用其擔任董事長有核准補助經費之職務上機會，於上開旅行業代收轉付收據、印領清冊上核章後，交由會計人員辦理出納，使會計人員陷於錯誤，以為受補助之8 人實際有59萬元之開銷，得請求補助56萬元，遂支付56萬元予壬○○，足以生損害於公款支用及核銷之正確性，壬○○因而溢領28萬元，詐取財物，獲取28萬元之不法利益。

三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、檢察官起訴範圍的確定：

（一）、本案被告壬○○所為關於犯罪事實二所示犯行，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，更正為「被告於民國86年3月31日斗南魚市場改制前，所為關於非法編列「自強活動旅費預算」之犯行，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪。

（二）、雲林地檢署86年度偵字第5193號不起訴處分書之告發意旨係以：「鎮長出國旅遊經費不得超過4萬元，85年度出國旅遊經費竟由斗南魚市場支付被告11萬元，因認被告涉有瀆職罪嫌」，與本案被告編列預算補助鎮民代表出國經費，且溢領補助款之圖利、詐領公有財物之犯行，應非全然相同，自無既判力效力所及之問題。

（三）、被告所犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之詐取公用財物罪嫌、第6條第1項第4款之圖利罪嫌，2罪間犯意各別，行為有異，應分論併罰。蓋被告係以違法編列預算之方式圖利鎮民代表，再藉機溢領出國補助而詐取公有財物，二者之間並無方法目的、原因結果之牽連關係，自非牽連犯。

（四）、86年以後圖利行為，為92年度六簡字第182號背信罪確定判決效力所及，不再主張，然詐取財物罪部分與圖利罪沒有牽連犯的關係，縱斗南魚市場公司改制為民營也不影響被告公務員之身分，並且可以解釋為以鎮長身分兼任魚市場的董事長。

（五）、95年12月15日論告書：

⒈先位主張：被告於斗南魚市場公司改制為民營公司後，以鎮長一職擔任董事長仍具公務員之身分時：則犯罪事實二之圖利罪與事實三之利用職務上機會詐取財物罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

⒉備位主張：被告於斗南魚市場公司改制為民營公司後，以鎮長一職擔任董事長不具公務員之身分時：

①被告於84、85年間斗南魚市場改制為民營公司前，仍具公務員身分，是其指示所屬違法編列自強活動經費預算，係犯圖利罪。另被告所為犯罪事實三、係犯利用職務上機會詐取財物罪、刑法第216條、215條行使業務登載不實文書罪，從一重之利用職務上機會詐取財物罪處斷。

②被告所為犯罪事實三、、、所示犯行，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪及216、215條行使業務登載不實文書罪，從一重詐欺罪處斷。

③上開圖利罪、利用職務上機會詐取財物罪、詐欺罪之各罪，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。

貳、被告之辯解及辯護人之辯護意旨：

（一）、被告壬○○承認下列事項：

⒈斗南鎮魚市場公司係由斗南鎮公所出資120萬元，雲林區漁會出資80萬元，依據農產品市場交易法規定設立之公營公用事業。而壬○○於83年3月至91年2月間，連任2屆雲林縣斗南鎮長，以斗南鎮鎮長身份兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司一切業務，係依據法令從事公務之人員。

⒉斗南魚市場公司有編列預算及供鎮民代表出國。

⒊斗南魚市場公司於86年度第3次董事會（86年3 月7 日）決議修改公司章程（變更後官股佔百分之49，漁會佔百分之51），86年第1 次股東會（86年3 月12日）決議斗南鎮公所佔98股、雲林區漁會佔102 股，維持民營形態，設董事5人，董事長由斗南鎮鎮長擔任，經雲林縣斗南鎮民代表會第15屆第7次臨時大會第11號議決案（照原案通過）。

⒋84年5月17日與鎮民代表葉傳盛、楊明哲、張嘉元、王秋足、陳青龍等人出國。

⒌85年5月26日與斗南鎮鎮民代表之李永章、葉傳盛、楊明哲、林永來、黃照順、沈德山、陳青龍等人出國，自己的團費為10萬元。

⒍88年5月16日與鎮民代表楊明哲、陳青龍、沈德山等3人一道出國，前往香港旅遊（香港魅力3日遊），團費2萬元。

⒎88年10月26日與鎮民代表葉傳盛、王江誌等2人出國。

⒏89年3月29日與鎮民代表楊明哲、楊國明、林金春、陳青龍、沈德山、吳滄得、王江誌、葉傳盛、溫牡丹、黃照順10人及其眷屬出國，前往港澳地區旅遊（旅遊行程名稱：魅力香港澳門7 日遊）。

⒐90年3月15日與鎮民代表楊國明、林金春、陳青龍、沈德山、吳滄得、葉傳盛、溫牡丹、黃照順等人出國，前往大陸地區江南、杭州等地旅遊。

（二）、被告壬○○否認下列事項：

⒈不知斗南魚市場公司有虧損，過去魚市場是否有編列自強活動預算之事，我不知道，因預算不是我所編列的。

⒉非明知農產品市場交易法施行細則第15條規定：「農產品批發市場之經營，如有結餘，除股息外，應以充實設備、改善產銷及經營業務，不得移作他用」

⒊行政院農委員的函文，我從來沒有看過，該函並沒有明示不得編列，只是在最後說，宜予刪除

⒋編列預算是魚市場總經理編列，送給管理委員會，不是董事會，86年以後，才改為公司，當初預算是由總經理自己編出來，送給管理委員會，由管理委員會委員通過才執行的，我沒有指示。

⒌否認圖利代表及圖利金額。

⒍84年5 月17日出國部分：

①沒有編列預算補助王秋足跟團，他是自費。

②收據如何開、如何申請，我都不知道，每個代表可以補助4萬元，不是27,800元，24萬元是5位代表和我的出國費用，我沒有指示旅行業者製作不實的收據。

③我沒有請領250,200元及沒有詐領73,200元。

⒎85年5 月26日出國部分：

①團費並不是起訴書所載的35,000元，而是7萬元。

②我沒有溢領。

③我沒有指示旅行社人員製作不實的收據，因為這一次出國的費用由代表自行向魚市場公司請款，因為有規定可以核銷上限為7萬元，我自己10萬元，我也有去申請，他們自己去申請，我們是按照魚市場的規定申請的，當初的編列預算確實是如此，至於他們如何花用這個我不知道。

⒏88年5月16日出國部分：原先是5個代表要出國，但是有2個人沒有程行，這2個人王江誌、葉傳盛是10月份才去的。

⒐88年10月26日出國部分：

①收據5萬元內容非不實，因為這個5萬元是我董事長個人的出國補助費。

②機票的張數我不知道。

⒑89年3 月29日出國部分：

①每人團費不是33,000元，團費本來是70萬由旅行社來團包，該筆經費由我先向魚市場借支。

②團費70萬是花在代表及我的身上。

③沒有指示旅行社人員製作不實的收據，沒有詐領337,000 元。

⒒90年3 月15日出國部分：

①每人團費不是48,000元，團費本來是70萬由旅行社來團包。

②團費70萬是花在代表及我的身上。

③我沒有指示旅行社人員製作不實的收據詐領268,000元。

（三）、辯護人之辯護意旨：

⒈關於被告擔任於魚市場公司董事長身分問題：

⑴法令之規定：依農產品市場交易法及其施行細則之規定，並無明文規定限由鎮長兼任董事長之規定。

⑵章程之約定：

①依斗南魚市場公司86年改制前之章程，其雖記載由斗南鎮長擔任董事長，此項約定違反公司法之規定應屬無效：ａ、依公司法第172 條第5 項及第192 條第1 項之規定，股份有限公司董事由股東會選任之，即選舉董事為股東會之固有權限。ｂ、另依公司法第208 條第1 項之規定，董事長由董事互選一人擔任，亦為董事之固有權限。ｃ、承上，前述章程之約定顯然剝奪股東會及董事之法定權限，違反公司法之規定，應屬無效。

②改制後之章程，並未規定現由鎮長兼任董事長。

⑶承上述：魚市場公司之董事長，係依公司法之規定產生，法令未規定限由鎮長擔任，魚市場公司之董事長並非鎮長職務上必須擔任或監督之對象。

⑷依最高法院學術研究會叢書（十二）「刑法修正後之適用問題」，其第286 、287 頁，載有魚市場管理委員會是否屬於刑法上公務員問題之意見：

①依81年度台非字第24號判決，其認為魚市場管理委員會，並非公務機關，不屬於舊刑法上之公務員。

②至於是否屬於修正後刑法上公務員，最高法院研究意見亦認為魚市場管理委員會非屬地方自治機關之職員，如未負有依法令從事公共事務之權限時，不屬於刑法上公務員。

⑸承上：

①魚市場管理委員會，其性質較魚市場公司，更接近行政機關之附屬機關，但最高法院認為其非屬公務機關，亦無法定職權，故無舊刑法上公務員之適用。

②既無舊法之適用，則更無需論新法之適用。

③至於魚市場管理委員會或魚市場公司是否負有依法令從事公共事務權限，此部分既無法令規定，應採否定之見解。

⒉關於圖利罪部分：

⑴本案關於85年度前之出國補助款，之前已有不起訴處分，起訴書並未再舉出新事實或新證據：

⑵就本案而言：

①雲林地檢署86年度偵字第5193號不起訴處分書，係針對被告遭人告發違法編列斗南魚市場公司85年度出國補助預算及接受11萬元之補助旅遊經費。

②案經檢察官調查，認為斗南魚市場公司實際核給7萬元，旅遊補助係經斗南魚市場管理委員會會議通過，有預算計畫、支出傳票可稽，並無不法。

③亦即對於85年度出國旅遊補助款之預算、及被告接受補助之額度之二犯罪事實及違法性，業經檢察官調查斟酌後認定無不法。

⑶而關於本案：

①其起訴之犯罪事實其仍係在於「違法編列旅遊補助預算」，並以魚市場85年度預算計畫、支出傳票為證據。

②並無新事實或新證據。

⒊關於88、89、90年度之補助款部份，業有同一案件之確定判決：

⑴編列補助款預算之違法性，業經檢查官認定後起訴，並經判決確定：

①這個「編列預算違法性」之犯罪事實，與本案公訴範圍之犯罪事實為連續犯關係。

②前述判決所引為證據如收支預算案、財物請購單、支出傳票、股東名冊等，均係延續88、89、90年度之預算而來。

⑵承上，此部份應與鈞院92年度六簡字第182號之確定判決為同一案件，應為該判決效力所及。

⒋就實體而言，上開預算之編列並無違法：

⑴依農產品市場交易法及其施行細則之規定，並無限制其預算僅能用於股東或員工，亦無明文禁止不得補助公司以外之人從事參訪旅遊活動。

⑵甚者，亦無規定何以員工或股東即得以享受此權利，故既然員工或股東得以接受補助，第三人或關係人當亦得接受補助。

⑶縱公訴人認為不得補助，被告亦係在法令上之認知有誤差或是行政程序上有瑕疵，當以追回，與明知而違背法令之情形有別。

⒌關於詐取公有財物部分：

⑴若如起訴書所認定是違法，則與前述不起訴處分書、判決書所認定為同一案件及牽連犯關係。

⑵86年度以後改至為民營，應無貪污問題。

⑶就起訴法條而言：

①起訴書認為補助款有部分款項不法，係犯貪污治罪條例第5 條第2 款『利用職務上之機會，詐取財物』罪，合先敘明。

②就該款之犯罪構成要件而言：ａ、首先被告須利用職務上之機會來詐取財物，惟查：1.旅遊補助之預算之執行，為魚市場公司總經理及主計之業務，非被告之職務行為。

2.補助之對象為被告及鎮民代表，亦即係針對個人而為補助，非被告經辦得款後再支付代表個人，此從卷內鎮民代表等人所稱申請書係由代表會職員代為蓋章申請之陳述可知。

3.89、90年度70萬元之補助，被告係為便宜行事，由其代表受補助人以預借方式領款使用，此亦非其職務上之行為。ｂ、承上，縱認改制前有違法，起訴之法條可能是普通詐欺取財罪，而非貪污罪。

⑷就實體而論，卷內並無被告詐取財物及其數額之明確及積極之證據：

①首先要界定者為本案之補助款，係以限額補助為基準，即以每人若有出國即予以某種額度之補助，並非以僅旅行社所收取之費用或購買之機票費用為補助基準。

②故被告及代表出國，期間所需之相關交通、食宿及額外加菜、酒費用，亦在補助範圍內。

③卷內之相關證人，並無人證稱被告曾將補助款中飽私囊，反而證人乙○○曾陳稱，事後不足額尚且曾向被告再收取數萬元，由被告個人支應。

叄、證據標目（檢方證據）：

一、證據標目如附表一。

二、證據標目所稱：「調查筆錄」，係指被告、證人於調查站所為之供述筆錄。

三、證據標目所稱：「偵訊筆錄」，係指被告、證人於檢察官面前所為之供述筆錄。

四、附表一之證據標目（清單），係從起訴書所列證據引出，再賦予編號。

肆、關於證據能力部分：

一、被告、辯護人對於公訴人所提出如附表所示證據，表示同意、無意見、不爭執者，有證據能力，其中附表之書證（農委會84.08.03日農輔字第4136538A函文；宣誓條例第6條及公務員服務法第6條規定，是法令、函示非證據，辯護人容有誤解），被告及辯護人均同意作為證據使用，因此均有證據能力。

二、被告在調查站或在檢察官面前之供述筆錄，均未爭執其供述之任意性者，或有記載錯誤之情形，故有證據能力。

三、被告以外之人（包括共犯或共同被告），在調查站所為之供述筆錄，為刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，被告及辯護人不同意作為證據使用，因此無證據能力。

四、被告以外之人（包括共犯或共同被告），在檢察官面前之供述筆錄，為刑事訴訟法第159條之1第2項規定之傳聞例外，被告及辯護人雖不同意作為證據使用，然既在偵查中具結，除有下述五、之情形外，均有證據能力。

五、被告以外之人（包括共犯及共同被告），在檢察官面前所為之供述筆錄，僅限於筆錄本身記載之內容，有證據能力，但不包含概括引用調查筆錄部分：

1.刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定之傳聞證據之例外，要件已屬寬鬆，自不宜從寬解釋。

2.被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，必須具備刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 所規定之情形時，例外有證據能力。若檢察官於訊問被告以外之人時，朗讀或供其閱覽先前於司法警察官或司法警察調查中所為之供述筆錄，而確認其真偽，即認為被告以外之人在檢察官面前之供述筆錄含括司法警察官或司法警察調查中所為之供述筆錄，則刑訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 、第159 條之3 之規定，將形同具文，不但違反直接審理之原則，亦有害於被告之反對詰問權。

⒊因此：

①丁○○93年6月2日偵訊筆錄（偵卷㈦第108至109頁），對於問：你在93年6月2日於本署接受雲林縣調查員訊問所為之陳述是否實在？（檢察官逐字逐句告以丁○○所陳述筆錄內容），僅於實質回答之部分有證據能力，而不包含調查筆錄之內容。

②楊明哲93年6月3日偵訊筆錄（偵卷㈥第74至75頁），對於問：你93年6月3日於本署（調查員）訊問是否實在？（逐字告以筆錄內容），僅於實質回答之部分有證據能力，而不包含調查筆錄之內容。

③黃照順93年6月3日偵訊筆錄（偵卷㈥第111至113頁），對於問：調查筆錄有無按照你的陳述記載，得否逕行引用該筆錄內容，證人雖答有，得引用，亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

④葉傳盛93年6月4日偵訊筆錄（偵卷㈧第47至49頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

⑤沈德山93年6月4日偵查筆錄（偵卷㈧第60至65頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

⑥吳滄得93年6月4日偵訊筆錄（偵卷㈧第96、97頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

⑦溫牡丹93年6月4日偵訊筆錄（偵卷㈧第124頁），對於問：有無看過調查站筆錄？記載是否正確？所言是否實在？依序回答「有」、「是」、「實在」等，並無實質之回答內容，無證據能力。

⑧林金春93年6月4日偵訊筆錄（偵卷㈧第109、110頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

⑨賴永源93年6月2日偵訊筆錄（偵卷㈦第64至68頁），問答之內容，經比對同日調查筆錄可謂完全相同，該次筆錄係93年6月2日下午2時37分在雲林地檢署第二偵查庭訊問，惟問題及回答與調查站幾乎雷同，如問：現在是民國93年6月2日上午10時30分，雲林地檢署檢察官黃裕峰以證人傳喚你到庭訊問後，發交本站（法務部調查局雲林調查站）查證，你是否瞭解？然檢察官是下午訊問，卻稱現在是上午10時30分，又檢察官係以調查員口吻發問，相當突兀，另外該次訊問下午2時37分開始，下午2時45分結束，僅進行約8分鐘，竟有5頁筆錄，顯然完成抄錄調查筆錄，可見檢察官之訊問並無實質進行，另外問：你們有無看筆錄？調查筆錄有無按照你的陳述記載？得否逕行引用？回答「有」、「有」、「可以」，並無實質之回答內容，均無證據能力。

⑩丙○○93年6月2日偵訊筆錄（偵卷㈦第126至128頁），其問答之內容，經比對同日調查筆錄之記載，可謂完全相同，該次筆錄係93年6月2日下午5時27分在雲林地檢署第四偵查庭訊問，惟所問之問題及回答竟與調查站訊問、回答幾乎雷同，如問：現在是民國93年6月2日下午5時27分，雲林地檢署檢察官黃裕峰以證人傳喚你到庭訊問後，發交本站（法務部調查局雲林調查站）查證，你是否瞭解？你在92年9月6日在本站供述是否屬實？檢察官竟以調查員自居，可見檢察官之訊問並無實質進行，均無證據能力。

⑪乙○○93年6月2日偵訊筆錄（偵卷㈦第89、90頁），亦僅於實質回答之部分有證據能力，而不及調查筆錄之內容。

伍、本案之爭點：

（一）、斗南魚市場公司於86年3月間經董事會議決修改公司章程（變更後官股佔百分之49，漁會佔百分之51），經86年第1次股東會（86年3月12日）決議斗南鎮公所佔98股、雲林區漁會佔102股，維持民營形態，設董事5人，董事長由斗南鎮長擔任，並經雲林縣斗南鎮民代表會第15屆第7次臨時大會第11號議決案（照原案通過），該公司變成民營後，壬○○之行為是否仍然構成貪污治罪條例之利用職務上機會詐取財物罪。

（二）、被告壬○○就斗南魚市場公司84、85度（86年度以後圖利罪公訴人已減縮不主張）編列自強活動預算，補助各委員及供斗南鎮民代表會代表出國考察，是否構成圖利行為。

（三）、被告壬○○是否有起訴書所指控之指示旅行業者提出不實憑證，核銷自強活動經費，溢領金額，涉有犯罪事實三之犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之「利用職務機會詐取財物罪」及刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪嫌。

（四）、本案之圖利罪、利用職務機會詐取財物罪是數罪關係，抑或為牽連犯之裁判上一罪關係，僅論以較重之利用職務機會詐取財物罪。

（五）、關於圖利罪部分，85年度的出國旅遊補助，是否為86年度偵字第5139號不起訴處分效力所及。

（六）、起訴之犯罪事實，是否與本院92年度六簡字第182號之確定判決為同一案件，為該確定判決效力所及。

陸、有罪部分：（利用職務上機會詐取財物罪）

⒈認定犯罪事實所根據的證據及理由：

（一）、按貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言。故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件；又所稱利用職務上之機會，係指假借職務上之一切事機，予以利用而言，其所利用者不論係職務本身所固有之事機，抑或由職務所衍生之事機，均包括在內；就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為構成要件（最高法院83年度台非字第210號、同院90年度台上字第7308 號判決、94年度台上字第5373號參照）。經查：

①斗南魚市場公司（原名斗南鎮魚市場管理委員會）於74年間成立（原為斗南鎮公所附屬單位），75年間改制為斗南魚市場股份有限公司，資本額為100萬元，81年增資為200萬元，由斗南鎮公所出資120萬元，雲林區漁會出資80萬元，係依據農產品市場交易法規定設立之公營公用事業。嗣於86年3月間修改章程，由斗南鎮公所持股49%（減資為98萬元，98股），雲林區漁會則持股51%（增資為102萬元，102股）變更為民營公用事業型態等事實，為被告所承認。此外，斗南魚市場公司之組織型態由公營事業，變更為民營等情，亦有斗南魚市場公司86 年第3次董事會記錄、86年第一次股東會議記錄、雲林縣斗南鎮民代表會第15屆第7次臨時大會第11號議決案、斗南魚市場股份有限公司章程、營利事業登記證、農產品批發市場經營許可證等在卷可查（審理卷㈠第78至90頁），是斗南鎮魚市場公司確於86年3月後由公營事業，變為民營事業，可以認定，而修正後之章程（第13條），斗南魚市場公司設董事5人組織董事會，斗南鎮公所代表董事名額3人，雲林區漁會代表董事名額2人，監察人1人，由鎮公所代表監察人，均由鎮長任公司董事長（章程修正前亦由鎮長擔任董事長），亦有上開章程在卷內可供參照。

②被告壬○○自83年3月起至91年2月間為雲林縣斗南鎮鎮長，依地方制度法第57條第1項規定，對外代表該鎮，辦理鎮政；又鄉（鎮、市）公用及公營事業之經營、管理，係屬同法第20條所稱之自治事項；再依臺灣省各縣市實施地方自治綱要【民國88年10月12日廢止】第36條規定鄉鎮縣轄市長之職權為：一辦理鄉鎮縣轄市自治事項。二執行上級政府委辦事項。該地方自治綱要雖已廢止，惟係對鄉鎮縣轄市長職權之定義，並非於該地方自治綱要廢止後，地方自治事項變成非上揭地方首長之權責，此從地方制度法第20條仍將鄉（鎮、市）公用、公營事業規定為地方自治事項即明，亦即地方制度法第57條第1項規定之辦理「鎮政」，包括公用及公營事業之經營、管理之地方自治事項，而被告壬○○任職斗南鎮鎮長期間，依章程規定兼任斗南魚市場公司之董事長，負責綜理斗南魚市場公司之業務，對外並代表斗南魚市場公司，可見被告於85年間，對於此鎮有公用及公營事業經營、管理之自治事項，有辦理之法定職權，自屬依據法令從事公務之人員。

③再依農產品市場交易法第1條第1項：「為確立農產品運銷秩序，調節供需，促進公平交易，特制定本法」；第6 條：「農產品之交易不得壟斷、操縱價格或故意變更質量，謀取不正當利益」；第12條「農產品批發市場為公用事業…」；第13條第2項前段：「農產品批發市場，經營不得以營利為目的…」；第14條第3項：「農產品批發市場人事、財務與業務之管理、市場結餘之用途與其處理、停止承銷人交易期間、廢止承銷許可證及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」等條文觀之，可知該法訂定之目的極具公共利益之色彩，係地方自治團體（斗南鎮公所）行使公權力之給付行政行為，而非純為保護私經濟目的而為立法之私經濟行為。辯護意旨認斗南鎮公所依該法成立斗南魚市場係地方自治團體行使國庫行政之行為與公權力無涉，故被告擔任董事長一職，不具公務員之身分容有誤會。雖斗南魚市場公司於86年3月間改制為民營公司，然依農產品市場交易法第1條第2項：「本法未規定者，適用其他法律規定」，依公司法第108條第1項規定：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，……。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」；另依斗南鎮魚市場公司章程（不論是86年3月修正前或修正後之章程），其第13條對於「董事長」一職均於章程中特定由鎮長擔任，符合公司法第108條之規定，則該公司之董事長僅由具有公務員身分之鎮長才能兼任，自不生抵觸公司法規定，而無效之問題。從而，斗南魚市場公司縱改制為民營公司，惟就董事長一職由斗南鎮鎮長兼任而言，仍具有公務員身分。故不論就斗南鎮魚市場公司改制前後，被告以鎮長身分擔任該公司董事長一職，均為依據法令從事公務之人員，至於斗南魚市場公司業務之經營、管理事務，依上開說明即屬其主管或監督之事務。

④結論：斗南魚市場公司86年3月修正章程為民營前屬鎮有公用、公營事業，但其董事長依章程規定，由鎮長擔任，對於斗南魚市場公司經營、管理之自治事項，有辦理之法定職權無誤。至於86年3月變更為民營化後，依農產品交易法第12條之規定，雖已非公營事業，惟猶屬公用事業（民營公用），依上開說明，亦為地方自治之事項，仍屬鎮長所掌理鎮務之範圍，因此不論該公司變更民營與否，仍與貪污治罪條例第5條第1項第2款所謂利用職務上之機會之「職務」構成要件相當，先予敘明。

（二）、犯罪事實欄三即85年5月26日被告壬○○與鎮民代出國至大陸杭州龍隱寺進香，涉嫌行使業務上登載不實文書罪及利用職務上機會詐取財物罪，有下列證據可證：

①85年12月23日斗南魚市場公司支出傳票影本3份，所記會計科目：自強活動旅費、摘要：85年6月7日補助斗南鎮民代表出國考察經費（李永章、楊明哲、林永來、葉傳盛、黃照順、陳青龍、沈德山、壬○○）、每人金額7萬元《偵卷㈢第53頁；62頁；65頁》。可證明：斗南魚市場公司支出56萬元，補助被告壬○○及斗南鎮民鎮代表會之代表出國旅遊，而該費用係由編列之自強活動旅費項下支出。

②明細分類帳影本1紙，記錄12月23日支出傳票，85年6月7日出國含壬○○共有8人，每人補助出7萬元，即56萬元《偵卷㈡第36頁》。證明：同上事項。

③印領清冊影本3份《偵卷㈢第54、61、64頁》，均經被告壬○○核章（於主任委員欄位）。證明：補助之56萬元已蓋章具領，而被告壬○○審核後同意核發。

④85年6月7日東菱旅行社股份有限公司開立之旅行業代收轉付收據影本8張，金額除壬○○為10萬元外，其餘7名代表每名7萬元，壬○○均在主任委員欄位核章。《偵卷㈢第55～60頁；第63頁；66頁》證明：此團由被告帶團，對於行程支出費用應相當清楚，然被告壬○○等8人行程相同，但機票張數不同（壬○○4張，其餘代表各2 張）、機票票價不同、港簽之簽證費、台胞證費用卻互有不同，顯屬內容不實之收據，純為湊足補助壬○○10 萬元、其餘代表各7萬元之金額而不實記載，而被告壬○○明知此收據不實，仍予核章。

⑤被告壬○○自白擔任斗南魚市場公司之董事長，主要負責業務為主持董事會開會，決議斗南魚市場公司所提交之政策審議，包含年度預算、員工薪資調整等事項，由董事會決議通過後，發交斗南魚市場公司執行，由其本人帶團出國部分，都由其本人負責請領出國費用（此次由壬○○帶團出國），並委託旅行社辦理單據核銷，其有要求己○○開立8張旅行業代收轉付收據，之後持向斗南魚市場公司核銷，所請領的56萬元扣除機票及簽證費後，餘款與其他7名代表平均花用《92年11月18日調查筆錄，偵㈠卷第17至42頁》。證明：含被告共8個人出國，係由被告持收據向斗南魚市場公司核銷56萬元，而此收據乃被告壬○○指示己○○開立。

⑥證人己○○（東菱旅行社負責人）93年6月3日具結偵訊筆錄：85年間接到斗南鎮長室小姐的電話，叫我去洽談出國事宜，有關鎮民代表的邀集及相關證件收取，都是鎮長室的小姐與我聯繫，85年6月7日買受人空白旅行業代收轉付收據影本8份，由我開立，內容不實，是壬○○要求如此開，原本要開立團體旅遊之收據給壬○○，但壬○○要求我分別開立8張收據給他，收據金額分別為壬○○10萬元、其餘每人金額7萬元，要給他們進行費用核銷，但實際上壬○○給付之金額尚不足收據開立金額，壬○○僅給付30餘萬元之費用，平均每人實際消費金額約33,000至35,000元而已，前述8張收據都有虛列浮報之情形」等語。證明：此次邀集鎮民代表出國是壬○○之意思，己○○應被告壬○○之要求開立金額不實代收轉付收據，即每名代表實際消費額至多為35,000元，卻虛偽記載壬○○10萬元，其餘代表每名7萬元。

⑦證人李永章93年6月3日具結偵訊筆錄：壬○○邀集前往杭州西湖靈隱寺進香，旅費由壬○○負責支付，沒有見過85年6月7日李永章旅行業代收轉付收據，不知誰拿收據向魚市場核銷，85年12月印領清冊，沒有見過，不知魚市場以我名義核銷出國費用7萬元，我曾經赴大陸靈隱寺進香、旅遊6天只花了3萬出頭，這次跟壬○○去只有5天，而且吃、住和之前我去的差不多，該次赴大陸旅遊費用應為3萬多就夠了，我沒有同意以7萬元核銷等語，（偵卷㈥第35頁至第39頁）證明：團費沒有特別豪華，依其經驗，相同之行程，團費僅約3萬餘元而已，所核銷的金額7萬元，不是由其領走。

⑧葉傳盛93年6月4日具結偵訊筆錄：85年6月7日葉傳盛旅行業代收轉付收據，未曾看過，亦未曾拿該張收據向斗南魚市場請款核銷，不知何人向斗南魚市場辦理核銷，85年12月印領清冊上之「葉傳盛」用印，不是我親自蓋印，應該是辦理核銷人員直接到鎮民代表會蓋用我的印章，我並不知道該次出國花費多少錢，係由斗南鎮魚市場同意以7萬元核銷該筆經費，這樣說我就同意了等語。（偵卷㈧第47頁至第49頁）證明：團費若干，證人並不清楚，且所核銷之7萬元，不是由證人領走。

⑨陳青龍93年6月4日具結偵訊筆錄：旅遊期間都是由壬○○負責支付所有團員食宿等所有費用，沒有見過85年6月7日陳青龍旅行業代收轉付收據，沒有持據向斗南魚市場核銷，85年12月印領清冊上之印章，我有同意壬○○或許文欽可以蓋章，至於壬○○、許文欽決定要報銷多少經費、每人團費，我根本不知道，我依據曾赴杭州靈隱寺8次經驗判斷，85年5月這一次大約每人團費約35,000元，壬○○事先、事後皆沒有告訴我每人核銷團費為多少錢等語。（偵卷㈧第60頁至第65頁）證明：該次出國由壬○○先付款，依證人陳青龍多次前往靈隱寺之經驗，團費約僅3萬餘元，然核銷多少金額，任憑壬○○之決定，證人陳青龍完全不知，所核銷之金額7萬元，也非證人陳青龍領走，應係刻意隱暪。

⑩證人黃照順93年6月3日具結偵訊筆錄：斗南鎮魚市場在85年12月製作的印領清冊內蓋用「黃照順」印章，係我留存在斗南鎮民代表會的印章，斗南鎮魚市場如何取得我印章核銷該筆7萬元的自強活動經費，我並不清楚，且亦沒有通知我要以我的印章核銷旅遊經費。該印章未經我同意蓋印，我完全不知情。斗南魚市場月辦理7 萬元旅遊補助，並蓋用印章完成核銷程序，沒有將該筆款項拿給我，壬○○85年招攬前往杭州靈隱寺那一次旅遊，只有去5、6天，主要是去進香，食宿並無較特別等語（偵卷㈥第111頁至第113頁）。證明：該次旅遊並非特別豪華，應該不及7萬元，核銷金額多少證人完全不知道，也非其領走，應係刻意隱暪。

⑪證人沈德山93年6月4日具結偵訊筆錄：85年6月7日沈德山旅行業代收轉付收據，我沒有看過，也沒有拿這張收據向魚市場核銷，85年12月印領清冊上印章是我的，當時斗南魚市場主任許文欽要辦理經費核銷時，有事先告知我每人大概要核銷6、7萬元，我曾經質疑前述旅遊每人需要花費6、7萬元之多嗎，因行程沒有特別的好，但許文欽向我表示需要，且核銷經費必須使用我的私章，所以我就同意許文欽之要求等語（偵㈧卷第31至33頁）。證明：該次旅遊並非特別豪華，不到7萬元之價值。

⑫證人丁○○93年6月4日具結偵訊筆錄：總務股長丙○○取得旅行業代收轉付收據後，將收據黏貼於「單據黏存單」核章後，送交主任許文欽核章後，再送交鎮長壬○○核章，印領清冊也是同樣的順序，即經總務、總經理、董事長核章後，送給我核章後，我再依據該收據黏存單製作支出傳票，才再送給總務，總務再送給總經理，出納才能給錢，印領清冊是在出納以後，給申請人蓋章的等語（偵卷㈧第91至93頁）。此雖係85年12月23日支出傳票，補助鎮民代表楊國明之流程之說明，惟與本次出國核銷費用之流程相同，可證：被告壬○○明知收據不實，於審核時，昧於事實在旅行業代收轉付收據、印領清冊上核章，此為鎮長身分兼任斗南魚市場公司董事長職務上所為之行為，又印領清冊是核銷金額出納之後才由申請人蓋章，可佐證該56萬元先出納給壬○○取走，再由許文欽至代表會取各代表之印章蓋印於印領清冊上，然該7名代表未實際支領費用，被告壬○○於上開調查筆錄自白該56萬元由其領走，應係事實，其於本院審理時辯稱，各代表自行請領，與其無關云云，不足採信。

⑬結論：此次出國係由被告邀約，亦由被告與己○○接洽，被告及7名代表每名之實際消費費用至多為35,000元，亦即得受補助之團費不應超過28萬元（被告於出國前交付30萬元給己○○，應係包括陳青龍友人之團費），惟為圖不法利益，指示己○○製作不實之憑證8張，供其回國後核銷，其明知8人僅得核銷28萬元，不得溢領，竟利用董事長（當時職稱主任委員）職務上有審核之機會，於旅行業代收轉付收據、印領清冊上核章後交由出納人員辦理核銷，使會計人員陷於錯誤，以為受補助之8人實際有56萬元之開銷，而出納予被告壬○○收受，因而溢領28萬元，獲取28萬元不法利益。

⒉對被告辯解及辯護人辯護意旨本院之判斷：

（一）、辯護意旨：被告擔任斗南魚市場公司董事長，並不具公務員身分，亦即不構成貪治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪：

⑴按鎮有公用、公營事業為地方自治事項，鎮長對外代表該鎮，綜理鎮政，對於公用、公營事業有辦理之法定職權，又斗南魚市場公司於86年改制為民營前係公營事業，依章程規定，斗南鎮鎮長為斗南魚市場公司董事長之當然人選，均如前述，則被告係以斗南鎮鎮長身分兼任斗南魚市場公司之董事長，就該公司相關經費之動支，有審核權限，是為其職務上之行為，應無疑義，並不因農產品市場交易法及其施行細則，未明文規定限由鎮長兼任董事長職務，而有影響，是被告於85年12月間於東菱旅行社（己○○）所開立旅行業代收轉付收據，以及印領清冊上核章，明知不應該核銷超過實際消費金額，仍圖私利予核銷，自屬利用職務上機會為詐取財物之行為。

⑵證人黃英杉證述實際團費約33,000元至35,000元之間，核與證人李永章、陳青龍證述彼等經驗通常之團費相當，參酌以上出國代表，均證述該次出國行程，並未有特別豪華之處，可證每名之團費至多不會超過35,000元，被告辯稱團費為每名7萬元，應屬無稽，倘以最有利被告之35,000元計算，則被告及7名代表出國之實際團費，應不會超過280,000元，但被告壬○○竟指示己○○開立每名代表7萬元，壬○○個人10萬元，共8張金額不實之旅行業代收轉付收據，之後再持向斗南魚市場公司辦理核銷，自足以使會計人員陷於錯誤，誤以為確有如此金額之消費，而支付56萬元予被告，應有行使偽造業務上登載不實文書罪之行為。

⑶李永章等出國接受補助之代表均一致稱，自己未曾持據（旅行業代收轉付收據）向斗南魚市場公司核銷7萬元之出國費用，而被告壬○○於上開92年11月18日調查筆錄承認：當時我要求己○○開立8張旅行業代收轉付收據，再由我轉交斗南魚市場進行核銷，可佐該56萬元係由被告持據核銷支領無誤，其於本院辯稱：未指示旅行社人員製作不實的收據，因為這一次出國的費用，由代表自行向魚市場公司請款，伊有去申請10萬元，其餘之7萬元代表他們自己去申請云云，顯非事實。

⑷至於證人己○○於本院審理時翻異其詞謂：當時李永章找我辦理大陸旅遊考察，說每人可花7萬元左右，所以我按7萬元去規劃行程，前半段的款項約30萬元，是由李永章交給我的，後半段的款項是向許文欽請款，我將收據交給許文欽，這次代表一個人7萬元，7個人49萬，李永章說每個人開7萬，至於壬○○的10萬，是壬○○自己說的，並說發票開10萬，讓他核銷云云，基於下列理由，本院認己○○說謊，不堪採信，難為有利被告之認定：

①被告壬○○自白，由其本人帶團出國部分，其負責請領出國費用（此次由壬○○帶團出國），並委託旅行社辦理單據核銷，其有要求己○○開立8張旅行業代收轉付收據，之後持向斗南魚市場公司核銷《92年11月18 日調查筆錄，偵㈠卷第17至42頁》。證人己○○竟謂代表的收據各7萬元係李永章要求開立，收據由其交給許文欽云云，顯然不實。

②該次（85年5月26日）出國前往杭州西湖靈隱寺進香，是被告壬○○邀請，旅費由壬○○負責支付，李永章尚不知魚市場以其名義核銷出國費用7萬元，並且認為只去5天，吃、住沒有特別好，團費應該只有3萬餘元等情，已據證人李永章於偵訊時證述明確，如此看來此次出國係壬○○的邀約，補助單位是斗南魚市場公司，李永章只是受邀之對象，豈有反客為主，向黃英彬洽談出國事宜之理，又李永章對核銷7萬元之過程並不清楚，旅費全由被告壬○○支付，焉能於出國前與己○○敲定每人7萬元費用規劃行程，可知己○○於本院證述70萬元分二段給付，前半段30萬元由李永章支付，另一半由許文欽付，顯然虛偽陳述。何況斗南魚市場公司有決定核銷金額多少之權限，李永章豈敢肯定必會核銷7萬元，而事先以每位代表7萬元之經費，要求己○○規劃出國行程之理。

③己○○於偵訊時具結供稱：85年間我接到斗南鎮長簡錦全鎮長室小姐的電話，叫我去洽談要出國事宜，我即前往收取相關證件及相關費用，是鎮長辦公室的小姐親自交給我30幾萬元，85年6月7日旅行業代收轉付收據8份，這些收據不實（只收30幾萬，卻開59萬的收據），是壬○○要求這樣開的，我交代會計小姐開立10萬元1張及7萬元7張之收據，但是前述8位代表實際上消費金額並未達所開立之金額，會計小姐為了湊足金額隨便填寫機票、簽證、台胞證之費用，才會造成前述8位代表委託辦理購買同一行程機票、台胞證及香港簽證手續，但金額卻不同之情形。除了85年5 月26日出國前，在斗南鎮公收到30萬元出國費用外，回國後未再給我任何款項，壬○○實際僅支付30萬元之費用，壬○○叫我開這個數目，我不願意，他還是要求我開，我擔心他以後不找我合作，因他是鎮長等語。（93年6月3日偵訊筆錄）核與本院之說詞千差萬別，亦與被告及證人李永章之說法迥然不同，應係迴護之被告詞，難以相信。

⑷綜上所述，本件事證已明，被告犯行可以認定。

⒊論罪科刑部分：

（一）、按本案被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條第1項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律用裁判時之現行法第2條第1項之規定；又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議參照）。次按刑法第10條第2項關於公務員之定義，原規定為「稱公務員者，謂依法令從事公務者。」，修正後規定為「稱公務員者，謂下列人員：⑴依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。⑵受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」對於公務員之範圍加以限縮，經比較新舊法，被告壬○○無論依修正前後之刑法第10條第2項規定，均符合公務員身分，依刑法第2條第1項規定，應適用被告之行為時法律。

（二）、綜合上述 (一)之說明及附表2各條文修正前、後之比較，以及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊、從輕」原則，自應整體適用被告行為時之刑法相關規定予論處。

（三）、核被告壬○○所為，係犯刑法第216條之行使第215條業務登載不實文書罪、貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，所犯刑法第215 條業務登載不實文書罪與己○○有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯，而共犯己○○指示不知情之會計人員製作不實之會計憑證，為間接正犯，而明知不實事項登載於業務上文書之低度行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）、所犯刑法第216條之行使第215條業務登載不實文書罪與貪污治罪條例第5條第1項第2款之罪，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，從一重之貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪處斷。

（五）、爰酌被告壬○○行為時為民選鎮長，不知戮力建設鄉里，以報鎮民之託付，竟基於私利，無視公有財物係全民資產，非但未加珍愛惜，擅加利用於公眾事務，反大肆揮霍，並圖己之享樂，詐領公帑，所詐得之財物雖非鉅額，惟犯後矢口否認犯行，態度非佳，及其已婚，育有4名子女，現任職雲林縣議員等一切情狀，量處如主文所示之刑。

（六）、被告壬○○所犯上開罪既經量處有期徒刑，則應依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權。參考其主刑，併宣告褫奪公權5年。

（七）、犯罪所得財物28萬元，應予追繳，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。

柒、犯罪不能證明部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92台上字第128 號判例參照）。

甲、應為無罪諭知部分：

⒈本件檢察官起訴被告所犯圖利罪之行為時點是84至85年間（86年至90年之圖利罪已減縮），依當時有效之貪污治罪條例第6條第1項第4款規定，對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，即構成圖利罪；但貪污治罪條例於90年11月7日修正公布後，第6條第1項第4款規定，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始構成圖利罪。上開新舊條文最大不同者，乃新法增列「明知違背法令」、「圖自己或其他私人不法利益」、「因而獲得利益者」等犯罪構成要件，為舊法所無。新法圖利罪之犯罪構成要件，較為嚴格，不若舊法要件之寬鬆，易於成立圖利罪。新法自較舊法有利於行為人，依照刑法第2條第1項前段規定，自應適用新法圖利罪之犯罪構成要件，為審查被告是否構成圖利罪之基準，又修正後該條例所謂「明知違背法令」之「明知」，指圖利之直接故意而言，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為者而言，此與修正前實務見解並無不同；又此所謂違背法令之法令「法令」，係指包括法律、法律授權之法規命令、職務命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定（參見立法院議案關係文書有關圖利罪修正說明），先予敘明。

⒉被告壬○○以鎮長身分兼任斗南魚市場公司之董事長，對外則代表該公司，則對於斗南魚市場公司經營、管理所生之事務，為其主管、監督之事務，業如前述。

⒊惟並無足夠證據證明被告壬○○有明知違背法令之主觀圖利犯意，分述如下：有關預算編列程序問題：

⑴證人丙○○（86年11月至90年3月任總經理）於本院證稱：我們的預算編列時要拿給董事長看，董事長說要編進去，84年那時有送代表會，當初預算增加自強活動150萬元，由董事會決議通過執行，86年以前預算編列後，要經過鎮民代表審查，再送給縣政府，就是編列預算先送到董事會決議，之後才送鎮民代表會，審查過後才能送縣政府，核准後經費才能花用，它算是主管機關。

⑵證人甲○○（90、92年代理總經理）於本院證稱：民營化前，相關預算跟決算先送董事會通過，再送代表會審議；民營化後只送董事會審議。

⑶證人庚○○（81年至84年主計股長）於本院證稱：84年編自強活動經費給代表去國外玩，是當時之總經理許文欽叫我們編的，編完後要經過董事會同意，以前在管理委員會時代預算書、決算書要送縣政府，改為公司後縣政府就比較沒有管。

⑷85年度斗南鎮魚市場公司（斗南鎮魚市場）收支預算及事業計劃書科目「自強活動旅費」、年度預算1,440,000元（說明欄註記：補助各委員及代表會代表出國考察費用）《偵卷㈡第33頁》

⑸農產品市場交易法第2條：本法所稱主管機關：在中央為行政院農委會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府；地方制度法第37條：鄉（鎮、市）民代表會之職權如下：

一、議決鄉（鎮、市）規約。

二、議決鄉（鎮、市）預算。

三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。

四、議決鄉（鎮、市）財產之處分。

五、議決鄉（鎮、市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。

六、議決鄉（鎮、市）公所提案事項。

七、審議鄉（鎮、市）決算報告。

八、議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。

九、接受人民請願。

十、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。從上，可悉斗南魚市場公司86年改制民營前之年度預算，由主計人員編列後送董事會決議，之後再送斗南鎮民代表會審議通過，最後送請主管縣府核備（詳後⑹所述述），完成相關手續後始得執行，而編列自強活動預算補助鎮民代表出國，係由總經理許文欽指示編列後，先送董事會議決（5席董事，雲林區漁會占2席，公訴意旨認未送董事會決議，顯有誤解）、次送鎮民代會審議，最後送主管機關縣政府核備，顯然必須經過層層之審核，至於由誰指示或提議編列，並無關緊要，因董事會是合議機關，非由董事長單獨一個人指示編列即可定案執行，且該預算之編列若係一望即知之明顯違法，要無可能連年編列，蓋改制民營前之上述85年度預算書上，相當醒目記載「補助各委員及代表會代表出國考察費用」，而依當時之程序要送董事會、代表會審議，乃至於送縣府核備，要經過各層級審查，對編列高額預算補助斗南鎮鎮民代表會之代表，並未有單位提出糾正，或要求刪除，亦即主管機關雲林政府當時並未認定違法，被告壬○○辯稱：編列自強活動經費補助代表出國時，並不知道是違法編列，且當時斗南魚市場的預算、決算都有送主管機關雲林縣政府備查，主管機關並無任何糾正的函示，因此仍然每年編列補助的經費，尚非不可採信，公訴意旨認編列自強活動預算補助民意代表出國，即構成違法，要屬速斷。農產品市場交易法規暨解釋彙編（以下簡稱解釋彙編），關於編列民意代表出國觀摩考察費用之函示，無法證明被告有明知違背法令之主觀圖利犯意：

⑴行政院農委會84年8月3日以農輔字第4136538A號函臺灣省農民廳，就有關公營果菜批發市場為應業務需要，可否於市場年度預算內編列民意代表觀摩考察經費案，函復之說明略以：二、…三重市民代表會係屬民意機關，非在農產品市場交易法第13條所定農產品批發市場主體範圍內，依法不得為三重果菜公司之股東。二、基於上開法令規定，為節省經費，對於該公司於85年度營業預算中編列市民代表31人及代表會秘書1人之觀摩考察旅費，「宜予刪除」。惟上開函示並非禁令不得編列，而係為節省經費故「宜予刪除」，公訴人逕認該函示禁令不得編列，已屬率斷。

⑵證人甲○○於本院證稱：我知道錢補助代表會出國之事，但沒有聽過補助是不適當或是違法的，農產品交易法規暨解釋彙編大概是87年印的，這本書一個市場才1本或2本而已，不是每個人都有，那本是我不小心在抽屜找到，可能寄來後就一直放在那邊，大概是總經理才有拿吧，關於魚市場編列旅遊補助，沒有聽過有補助對象、金額限制或不能補助之規定，對於農委會函說補助的對象不適用於民意代表，經費宜刪除這個函，我也沒有看過，這些代表或董監事不是魚市場的員工，我以前不知道，現在知道，上次來的時候檢察官講的，才知道等語。可證：編列預算補助鎮民代表出國考察，是否不適當或是違法，以及補助金額有無限制等，證人均不知道，據此被告壬○○是否明知不得編列預算補助代表出國，非無疑問。又按證人甲○○曾2 次代理總經理，也參與過相關預算之編列，理應對編列預算之相關規定較會關注，但既使甲○○看過上開解釋彙編，仍表示對農委會之上開函從未聽聞，若照證人甲○○之說法，他是不經意才看到該解釋彙編，可見該政令並未宣導，亦未受到重視，又該函示係收錄在解釋彙編內中之一則而已，並非直接對斗南魚市場公司之函示，除非特別留意，未必會看到。況甲○○所看到的是87年編印版，則84、85年時該彙編是否已編印，並發放於各魚市場宣達周知，以及84、85年版之解釋彙編是否收錄該行政院農委會84年8 月3 日農輔字第4136538A號函，而彼時任該公司總經理之許文欽及董事長之被告，是否皆已看過，均屬疑問，又證人甲○○對於斗南鎮代表會之代表，不是斗南鎮魚市場公司之股東，係接受檢察官訊問後才得知，據此被告壬○○非無可能從未見過該解釋彙編，亦未有人告以有此函示，而誤認斗南鎮鎮民代表基於監督斗南魚市場公司業務之故，可視之為股東，可受補助，亦非無此可能。另從上開農委會函之意旨，隱約可看出，當時三重市魚市場，於預算中編列民意代表出國考察之費用，而此情形，應非單獨現象，才由農林廳請農委會函示，可悉編列預算補助民意代表出國考察，並不是明顯可以立判違法與否，尚需有權解釋法令之主管機關函示後，才能有依循，難謂已構成「明知違背法令」之要件。

⑶證人庚○○於本院證稱：預算是照總經理指示編列，我沒有說過是董事長指示，總經理跟董事長的事情，我們不知道，只是總經理要我們這樣編，跟董事長沒有直接關連，解釋彙編我沒有看過，總經理那邊有，我沒有，農委會的函我不知道，我在調查站時沒有講過解釋彙編員工一人發一本，應該不會發給員工，因預算怎麼編，員工不需知道等語。可徵主計人員編列相關預算，並非由董事長直接指示，又解釋彙編只有總經理層級才會有，不是每個魚市場之員工都有，上開農委會函示之內容既非周知事項，被告壬○○是否於84、85年間看過或知悉該解釋彙編之內容，顯屬疑問。

⑷證人丁○○（會計課長）於本院證稱：解釋彙編這本書，我沒有看過，我們員工都沒有，這本書應該在主任（即現制總經理）那邊。可見解釋彙編乃總經理層級才會有，不是每個魚市場的員工都有，上開農委會函示之內容非周知事項，被告壬○○是否於84、85年間即知悉此解釋彙編之內容，公訴人尚未舉證完足，讓法院形成強烈心證。

⑸證人丙○○於本院證稱：因為一開始鎮民代表是股東，才有權利讓他們出國，董事長認為魚市場的經營，代表會有管轄，平常時也有來斗南魚市場看，董事長說要編進去等語。證人丙○○擔任該公司之總經理，實際負責預算之執行，卻仍以為鎮民代表是股東，可編列預算補助之，則被告亦誤以為鎮民代表對斗南鎮魚市場公司有監督權限，可視之為股東，可加以補助，就不足為奇了。至於被告是否看過該解釋彙編乙節，證人丙○○於本院審理在檢察官詰問時先是稱：有拿給壬○○看過，那時候的會計人員編列的時候拿給他看等語。然而隨即又稱：我不知農委會有一個函說民意代表不是批發市場經營主體，如編觀摩考察旅費，應該刪除，根本沒有對我們表示，我們怎麼會知道，裡面在編列的也不知道，不是只有我不知道，大家都不知道，解釋彙編是許文欽過世後才交給我的，不是大家都有，是經理有而已，編預算時我沒有拿解釋彙編給壬○○看等語，就此同一事項，同一人之詰問，證人丙○○前後之證述內容已顯矛盾，而其所謂會計人員在編列預算時會拿解釋彙給被告壬○○看之情節，顯與甲○○、庚○○、丁○○等證述只有總經理才有解釋彙編之情節不同，據此已難判別其前後之證述何處為真，惟就證人丙○○於任職期間擔任總務課長、總經理等職，其於本案本來就有利害關係，因此其於調查站訊問時，乃至於本院證述編預算時曾拿解釋彙編給被告壬○○看過，而有推諉或偏頗之情，亦屬常情。何況公訴人已減縮事實，不追訴86年改制民營後之圖利罪，而丙○○係86年才繼任為總經理，公訴人認丙○○曾提供解釋彙編及上開農委會函文給被告看過，作為被告84、85年違法編列預算認知之依據，要非有理。

⑹參酌86年間有民眾寫檢舉信函檢舉被告於84年間賤賣鎮有土地予雲林私立大德工商職業學校，以及85年間出國旅遊經費由斗南魚市場公司支給11萬元，鎮民代表每名7 萬元，涉有圖利罪嫌，經檢察官指揮法務部調查局雲林調查站查證及偵查後，認被告於85年6月7日向斗南魚市場係請領10萬元補助，斗南魚市場實際核給被告僅7萬元，而該補助款係經斗南魚市場管理委員會84年第5次委員會議，通過該場85年度收支預算中，編列「自強活動」項目、預算支出為144萬元，惟實際支出該項經費為60餘萬元，因而為不起訴處分，有臺灣雲林地方法院檢察署86年度偵字第5193號不起訴處分書在卷可查，經調取該偵查卷，卷內有斗南魚市場公司（管理委員會）呈送85年度收支預算及事業計劃書，以及85年度決算及盈餘撥補表等送給雲林縣府備查之相關資料，雲林縣政府亦函覆同意備查，該85年度收支預算及事業計劃書之科目說明表，就「自強活動」此一科目說明欄註記：補助各委員及代表出國考察費用，前已敘及，主管機關雲林縣政府，不可能不知。再者，該偵查卷內亦有被告壬○○及鎮民代表領取補助費用之相關支出傳票、印領清冊等件可稽，可見雲林縣政府對於編列預算補助民意代表出國考察，並由受補助人支領一事，並未認為有違法之處，而同意備查，而最後檢察官就檢舉之內容偵查後亦認為沒有違法，而為不起訴處分，是被告縱有指示編列自強活動預算供鎮民代表出國考察，尚難認係明知違背法令。核銷費用補助鎮民代表眷屬出國旅遊，縱有圖利代表眷屬之嫌，也與被告無關：

⑴起訴書【附表一】84年4月15 日出國部分：

①旅行業代收辦理出國規費證明單（偵卷㈢第11頁）載旅客姓名：斗南魚市場-斗南鎮民代表及眷屬澳洲考察團費、機票款：4000016=640,000元、收章人：戊○○。從該出國規費證明單形式看來，似乎補助之對象包括斗南鎮民代表之眷屬，而鎮民代表之眷屬與斗南魚市場毫無關聯，若仍予補助出國費用，非無圖利之嫌。

②惟證人戊○○（燕邦旅行社人員）於93年6月2日偵訊時具結稱：燕邦旅行社84年團費帳冊16頁（斗南代表會4月15日澳洲7日遊）之記載，我確定斗南魚市場於84年4月12日有預付60萬元給燕邦旅行社，是我於4月12日當日赴斗南鎮魚市場向許文欽收取現金，該證明單許文欽要求我將團費書寫每人4 萬元，總計16人，合計金額為64萬元。旅客姓名「斗南魚市場斗南鎮民代表及眷屬澳洲考察團費」是許文欽要求我寫的，我都是與許文欽接洽，文件與出團款項都是與許文欽辦理，我不認識壬○○，沒有與其接觸聯絡（可見壬○○未參加該次旅遊），該團有21人團費798,000元，84年4月24日我有再度前往魚市場向許文欽收取尾款198,000元等語。其於本院證稱：84年有澳洲旅遊，是許文欽要我承辦，辦理出國的手續、證件、核銷等事情，我都是與許文欽接洽，沒有與壬○○接洽，至於代表眷屬部分是否有另外收費忘記了等語。其於偵訊及於本院之證述，無甚大差異，可證該次出國應與被告壬○○無關，又證人戊○○稱不記得有否向代表眷屬收取團費，而非堅決表示沒有收費，如此代表眷屬亦有可能是自費，而未受補助，參酌證人戊○○所收取21 人團費為798,000元，而許文欽要求開立之出國規費證明單只有16人團費64萬元，則戊○○所稱之尾款198,000元，亦有可能代表眷屬繳交之團費，若是如此，就無圖利代表眷屬之問題。

③被告壬○○供稱：由我本人帶團出國部分確實係由我負責請領出國費用，並委託旅行社辦理單據核銷事宜，至於我沒有參與或不是我帶團出國部分我則完全不清楚（92年11月18日調查筆錄）等語。經查，此次出國被告壬○○並未參加，證人庚○○證稱：84年那二筆錢79,000元以及640,000元是我記帳，是誰領走要問總務才知道，該二筆錢之憑證是總務課那邊整理出來的（審理卷㈡第57頁）等語。簡錦全既未於該次與鎮民代表一同出國，是以壬○○並無核銷自己出國費用之可能，應該不致於拿章碧宜所開之出國規費證明單向斗南魚市場公司辦理核銷。

④證人丙○○（84年間任總務課長）雖於本院證稱：84年4月11日（64萬元）、84年5月17日（7萬9），二筆合計71萬9千元，是旅行社拿來報銷，是董事長叫他（旅行社）拿去辦，那是庚○○經手的，不是我，7萬9是庚○○拿給董事長的，那84年旅行社是庚○○經手，他辦好後拿給總經理，旅行業代收轉付收據是旅行社交給壬○○，壬○○再交給我，當時我做出納，我再轉交給會計人員等語，核與其在92年11月14日調查站訊問時供稱：84年4月11 日支出傳票所檢附之64萬元84年4月11日旅行業代收轉付收據，係由壬○○拿給我，我再交給庚○○核銷；至於84年5月17日79,000元支出傳票所附84年4月11日旅行業代收轉付收據，係由壬○○拿給總經理許文欽交給我，再轉交給庚○○核銷等語明顯不同，究係被告壬○○叫旅行社人員持據前來核銷領錢，丙○○從未經手收據，還是該二筆錢旅行社（戊○○）分別開收據給壬○○，其中64 萬元之收據，戊○○開給壬○○後，壬○○再交給丙○○，丙○○再交給庚○○核銷，錢由壬○○領走，不得而知，況證人戊○○否認丙○○之說詞，稱其從未與被告壬○○接洽，亦未開收據給壬○○，而歐銘欽亦不知該二筆錢是誰領走，自無可能把錢交給被告壬○○領走，證人丙○○之證詞與事實不吻合，又有如上矛盾，難以採信。

⑤結論：斗南魚市場公司之預算，在84年4月15日出國部分，是否有補助到鎮民代表眷屬，依公訴人之證據，尚無法明確肯認，而該次出國壬○○未隨同出國，若有補助到鎮民代表之眷屬，應係許文欽之意，與被告壬○○無關，公訴人認此次招待代表及眷屬出國，被告涉有圖利鎮民代表及眷屬64萬元，尚屬無據。

⑵起訴書【附表一】84年5月3日出國部分：

①84年5月17日支出傳票（偵卷㈢第13頁）記載：「劉代表澳洲旅遊、金額79,000元」；84年4月28 日旅行業代收轉付收據（同上卷第14頁）記載：「買受人；劉秀梅、摘要：5月3日、澳洲8天、數量：2人、單價：39,500元、金額：79,000元」。劉秀梅實際未出國，係由其妹劉秋鈴及其夫幸克濤代替出國，然最後是以劉代表名義核銷，公訴人認被告補助代表及代表眷屬出國，有圖利嫌疑。

②惟證人戊○○於93年6月2日偵訊時具結稱：84年4月28日旅行業代收轉付收據，是向許文欽收款，我有開立前述收據給許文欽，斗南鎮代表劉秀梅沒有出國，而是其妹劉秋鈴及其夫幸克濤出國，對於張連章稱「79,000元收據由壬○○拿給許文欽轉交給我後，交給庚○○核銷，款項亦由許文欽轉交給簡錦全，這我不清楚等語。其於本院證稱：當時我都是與許文欽接觸，向許文欽收團費的，79,000元之旅行業代收轉付收據是許文欽叫我開的，對於張連章稱5月7日收據是壬○○拿給許文欽，許文欽再給他，之後他再交給庚○○去核銷之事，我不知道，因為錢應該都是跟許文欽收的等語。核其證述內容大致相同，應屬可信，而其稱不認識壬○○，沒有與其接觸聯絡，可證該次出國應與被告壬○○無關。再者，劉秀梅不能出國，改由劉秋鈴及其夫幸克濤出國之事，公訴人亦未能舉證被告知悉此事，卻罔顧事實，任憑劉秀梅持據核銷，蓋劉秀梅若未明講，許文欽或被告極有可能不知，應無惡意補助代表眷屬出國旅遊可言。

③被告壬○○供稱：由我本人帶團出國部分確實係由我負責請領出國費用，並委託旅行社辦理單據核銷事宜，至於我沒有參與或不是我帶團出國部分我則完全不清楚（92年11月18日調查筆錄）等語。經查，此次出國被告壬○○並未參加，證人庚○○證稱：84年那二筆錢79,000元以及640,000元是我記帳，是誰領走要問總務才知道，該二筆錢之憑證是總務課那邊整理出來的（審理卷㈡第57頁）等語。簡錦全既未於該次出國，是以壬○○並無核銷自己出國費用之依據，不致於拿戊○○出具之收據向斗南魚市場公司辦理核銷費用，並親自把錢領走。

④證人丙○○於本院證稱：79,000元是庚○○經手，親自拿給被告，然此為庚○○所否認，證人戊○○亦否認曾開收據給被告，是丙○○證述與事實不符，不可採信。

⑤結論：斗南魚市場公司之預算，在84年5月7日出國部分，是否有補助到鎮民代表劉秀梅之眷屬，依公訴人之證據，尚無法證明被告知悉劉秀梅未出國，卻仍同意其持據核銷，而該次出國壬○○未隨同出國，亦未與戊○○有何接觸，若有補助到鎮民代表之眷屬，應係許文欽之意，被告壬○○無關，公訴人認此次招待代表及眷屬出國，被告涉有圖利鎮民代表及眷屬79,000元，尚屬無據。

⑶起訴書【附表一】85年11月13日旅行業代收轉付收據，補助鎮民代表楊國明及眷屬陳玉霜部分：

①支出傳票（偵卷㈢第115頁）記載會計科目：自強活動旅費、摘要：85年11月11日補助代表楊國明、斗南鎮鎮民代表出國考察經費、金額：70,000元。公訴人認此7萬元是招待代表楊國明及眷屬（陳玉霜），惟從支出傳票之記載，僅補助代表楊國明，並未包括陳玉霜在內。

②證人楊國明93年6月3日偵訊時具結證稱：85年11月13日前往日本北海道旅遊，我及我太太（陳玉霜）參加旅遊團前往旅遊，團費每人約為5萬元，我們二人共約10萬元，我只需將機票存根交給許文欽，再由許文欽辦理全部核銷事宜，我太太是自費前往，許文欽叫我們拿機票給他，他會替我們辦核銷，辦好後他會親自拿來代表會給我等語。楊國明出國費用核銷係由許文欽辦理，自與被告壬○○無關。

③證人丁○○93年6月4日偵訊時具結稱：當時丙○○將楊國明及陳玉霜之旅行業代收轉付收據完成核章後一起送給我，我曾向許文欽及丙○○質問，陳玉霜係楊國明之太太，依規定不能核銷陳玉霜經費，且我原本在支出傳票上製表僅填寫金額3萬元，但丙○○他表示一個代表就是要核銷7萬元，並將金額直接用筆改為7萬元，並要求我依據該金額製作支出傳票，我就再跑去找許文欽問，結果許文欽他也跟我表示反正一個代表就是要補助7萬元，並且在我提出的支出傳票上蓋章，我只好依據許文欽、丙○○之指示製作前述支出傳票，當時我確實知道依規定不能補助陳玉霜7萬元，且我曾經當面質問總務股長丙○○及主任許文欽，但許文欽及丙○○要我依照指示辦理就好，不要管那麼多，我不得以才依據許文欽及丙○○之指示重新製作楊國明7萬元之支出傳票等語。從楊國明之證述，可知楊國明之實際團費為5萬元，卻以7萬元核銷，確有不當，但丁○○並未受到被告任何指示，該事應與被告簡錦全無關。

④結論：斗南魚市場公司之預算，在84年11月13日出國部分，是否有補助到鎮民代表之眷屬陳玉霜，依公訴人之證據，尚無法證明被告知悉楊國明之實際團費為5萬元，卻指示承辦人員核銷7萬元，公訴人認此次招待代表及眷屬出國，被告涉有圖利鎮民代表楊國明及眷屬70,000元，尚屬無據。

⒋綜上所述，並無足夠證據證明被告壬○○有明知違背法令之主觀圖利犯意。公訴人認起訴事實二之圖利罪，與被告所犯被認定有罪之利用職務上機會詐取財物罪，係數罪之關係。因此，就其不能證明部分，亦即事實二之圖利罪犯行，應為無罪之諭知。

乙、不另為無罪之諭知部分：公訴人認事實三至）係基於概括犯意為之，本院認上述起訴有罪部分與下列犯罪不能證明部分，並無連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，分述如下：

⒈犯罪事實欄三84年5月17日出國部分：

①公訴人認壬○○與葉傳盛等6人出國，每人團費27,800元，6人總團費為166,800元，壬○○竟要求旭茂旅行社於94年5月31日開立：「買受人：斗南鎮魚市場壬○○等9人、金額250200」之不實收據，供其向斗南鎮魚市場公司詐領24萬元補助款，計詐得73,000元溢領金額。

②經查，旭茂旅行社出具之旅行業代收轉付收據（偵㈢卷第21頁）：雖記載「買受人斗南魚市場、壬○○等9人、數量9、單價：27800、金額250200」。然此未必表示每名團費為27,800元，此從該收據上方記載『用途』：葉傳盛、壬○○等6人出國團費之意思，似又指葉傳盛、壬○○等6人出國團費為「250,200元」。公訴人逕依數量（9人）、單價：278,000之記載，遽然推論每名團費為27, 800元，殊嫌速斷；而壬○○供稱：當時還有我及其他親友總計9人一同出國旅遊，每人機票款是27,800元，所以我是以9人購買機票款之24萬元收據，向斗南鎮魚市場核銷24萬元之自強活動經費，至於所請領之款項，均於出國旅遊時花費掉了，但當時並無法取得收據等語（92年11月18日調查筆錄）。若照被告壬○○之說法，27,800元僅是機票錢，並不是團費，實際團費為多少，還無從證實。

③證人辛○○（旭茂旅行社業務員）於本院審理時具結證稱：84年5月31日（即旅行業代收轉付收據之日期，此收據為84年5月17日出國）那次我沒有帶團出去，該單據是何人開出來的，我不清楚等語（審理卷㈡第133、134頁）。是證人辛○○無法證明每名出國人員之實際團費為多少？又此次出國，究係僅由旅行社代購買機票（9張機票），或者由旅行社帶團出國，若係旅行社帶團，每名出國人員之團費為若干，均未見公訴人舉證，自無從得知被告壬○○及其餘代表實際支出之費用為何，縱然買受人記載『數量：9、單價：27,800』或有與實際情形不符，即被告壬○○所稱，機票款以外之花費無法取得收據，遂以購買9人機票款之收據核銷24萬元自強活動經費，然公訴人既無法證明實際支出之金額係多少（依證人己○○、乙○○於本院證述，在大陸旅遊，住宿、飲食、車費、門票等費用，一般是沒有開收據，是以實際消費金額，未必不到24萬元），不得逕為推測必然以少報多，虛報金額，而有溢額補助，足以生損害於斗南魚市場公司，是此部分並不構成刑法第215條業務上文書登載不實罪，被告縱有持以核銷24 萬元之費用，自難課予貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪及刑法第339條第1項詐欺罪（見檢察官95年12月15日論告書之備位主張）之罪責。

⒉犯罪事實欄三88年5月16日出國部分：

①公訴人認88年5月16日壬○○預計與5名鎮民代表一同出國，嗣有2名代表因故不克同行，壬○○乃與鎮民代表楊明哲、陳青龍、沈德山等3人一道出國，前往香港旅遊（旅遊行程名稱：香港魅力3日遊）。此行事實上每人團費僅約2萬元，壬○○竟指示飛馬旅行社業務員乙○○要求金遠東旅行社不知情人員先於88年5月5日出國前開立「機票款、金額：120000」事項、金額不實之「旅行業代收轉付收據」1紙，供其向斗南鎮魚市場公司謊稱：共有6人出國云云，而核銷每人2萬元共計12萬元之旅遊補助款，而詐領其餘兩位未出國之代表共計4萬元之補助款得逞。

②經查，證人乙○○（飛馬旅行社業務員）於本院具結證稱：88年5月間我曾幫壬○○購買機票，（是否為12萬元？）我就是收多少就開多少錢，（該次買機票共花多少錢？）應該是超過那個金額，因為去越南還有簽證費用，該費用就要1千多元，12萬金額是我叫金遠東開的，實際付給金遠東的也是這個金額等語（審理卷㈡第110、111頁）。核與其於93年6月3日偵訊時證述：向被告壬○○拿護照5、6 本，購買機票5、6張，向壬○○收取之機票及簽證費應超過12萬元相符，應屬可信。是該收據應無不實，自難課予業務上文書登載不實罪、貪污治罪條例第5條第1項第2款詐取財物罪及刑法第339條第1項詐欺罪（見檢察官95年12月15日論告書之備位主張）之罪責。

⒊犯罪事實欄三88年10月26日出國部分：

①公訴人認88年10月26日壬○○與鎮民代表葉傳盛、王江誌等2人出國，每人所需機票費僅1萬元，壬○○竟指示飛馬旅行社業務員乙○○要求不知情之華夏旅行社會計人員江恆嬉，於88年10月21日開立「摘要：00000000000000000（機票號碼，只有4個號碼）、數量：5、單價1萬元、金額5萬元」數量、總價不實之「旅行業代收轉付收據」1 紙（偵卷㈢第79頁），交給壬○○供其向斗南鎮魚市場公司之承辦人員核銷自強活動補助款，而詐得2萬元之溢付款云云。

②惟證人乙○○於本院證稱：我要求華夏旅行社開立5萬元的收據，4萬8是要拿給旅行社的，2千元是我賺的，賣一張賺幾百元，壬○○給我5萬元，江恆嬉（華夏旅行社人員）說的單價9,600，總金額是4萬8沒有錯，我要求她開5萬元等語（審理卷㈡第115、116頁）。可見被告壬○○確有交付5萬元予乙○○購買機票，另從單價9,600元、總金額48,000元去推算，可知被告壬○○應有託乙○○購買5張機票，又該次出國除被告壬○○外尚有葉傳盛、王江誌等人，彼3人出國之去程及回程所需機票理應有6張，備註欄記：『26～29；4天』既有出國之事實，理論上應全部核銷，似無必要如此迂迴，只為詐領區區2萬元，公訴人僅以單程計，謂僅需3張機票3萬元，要非的論，是上開旅行業代收轉付收據之數量、總價難謂不實，亦難課予業務上文書登載不實罪、貪污治罪條例之詐取財物罪及刑法之詐欺罪責。

⒋犯罪事實欄三89年3月29日出國部分：

①公訴人認89年3月29日壬○○帶領鎮民代表楊明哲、楊國明、林金春、陳青龍、沈德山、吳滄得、王江誌、葉傳盛、溫牡丹、黃照順10人及其眷屬出國，前往港澳地區旅遊（旅遊行程名稱：魅力香港澳門7日遊），每人團費為3萬3千元，因眷屬均自費，故壬○○與10名鎮民代表之團費總計僅36萬3千元。詎壬○○竟指示飛馬旅行社人員乙○○於89年3月29日要求不知情之百冠旅行社負責人蔡進雄，開立「董事長壬○○及股東鎮民代表會等12人、金額70萬元」人數、金額不實之「旅行業代收轉付收據」（偵卷㈢第81頁及由乙○○自行開立「團費70萬元」金額不實之「飛馬國際旅行社辦理出國規費證明單」（審理卷㈡第137頁）各1 紙，交予壬○○供其向斗南鎮魚市場公司核銷70萬元自強活動補助款，計詐得33萬7千元之溢付款項云云。

②證人乙○○於本院證稱：該次是簡鎮長找我去，說要辦旅遊帶代表去玩，問我多少錢，我說辦理旅遊就是要看品質，若要好就會較貴，他就說魚市場經費有70萬，要我將旅遊辦好，辦高級一點，若花費不夠，則再向他請款，他說代表及魚市場的13人，以這70萬去規劃辦好，70萬在出國前以現金付，其他不受補助的人團費，則以基本費3萬多收取，但吃飯、住宿時沒有特別區分，因為一起玩，當然是一起吃飯，一起旅遊，差別在機票免稅商店買的酒，以及晚上娛樂消費的費用，就是用在代表的身上，在大陸旅遊時，住宿、飲食、車費、門票的收據一般是沒有給的，這筆70萬的帳有開一張發票給魚市場核銷，後來因不夠花，又向壬○○收了2、3萬，因這些代表出去，額外加菜、娛樂的場所（唱歌、看秀）也有花費，有超過70萬，其他的自費行程由代表自己去參加等語（審理卷㈡第108至114頁）。從證人乙○○之證述，可知其以70萬元統包規劃被告壬○○及受補助代表之旅遊行程內容，而該團吃、住較一般團高級，費用當然較高。公訴人認每人團費為3萬3千元而已，然依乙○○之證述，3萬3千元係指未受補助之人之團費而言，並非壬○○及其餘代表之實際花費，再者該次出國之代表亦無人證述實際團費為3萬3千元，公訴人將壬○○及受補助代表共11人，以每人3萬3千元計算團費，總計為36萬3千元，認超出此範圍則屬溢領云云，要嫌率斷。

③被告壬○○供稱：70萬元確係由我向斗南鎮魚市場據領後，交由旅行社辦理出國事宜，我及楊明哲等10名代表共計11人及眷屬親友等一起出國，眷屬及親友之團費均自行繳納，我及楊明哲等10名代表共計11人所需團費僅33萬元，額外之費用37萬元，乃我特別交代旅行社於出國旅行期間特別安排較好之食宿，供我及楊明哲等11人享用，應不算溢領等語（92年11月18日調查筆錄；偵㈠卷第17至42頁）。核其供述與乙○○無甚大差異，即實際有支出70萬元，至於被告壬○○供述團費為33萬元（公訴人認係33萬6千元），此乃調查員先入為主，以每名團費僅3萬元，則11名受補助之人之全部團費不會超過33萬元，但其餘37萬元亦核銷，應屬溢領，以此質問之，壬○○如此回答，應係為了與其餘未受補助之人加以區隔，即若以基本團費計算，則其餘37萬元亦有實際支出，不算溢領，應非實際開支僅有33萬元，蓋壬○○既係一次將70萬元交給乙○○統包規劃行程，並不須特別區別基本團費若干、額外支出部分若干，只須回國後雙方經過會算，多退少補即可，又行程中規劃之吃、住較為高級，雖然未受補助之人可能同霑利益，但未受補助之人，大都是代表之眷屬，同進同出，一起吃、住有其必要，實難強加以區隔，而為不同之待遇，然最大差別在於，受補助之代表有至免稅商店買煙酒，以及看秀等額外開支之特別待遇，未受補助者，則沒有，如此濫用補助經費，或有不當，卻不能說有不實。據此，難謂「旅行業代收轉付收據」、「飛馬國際旅行社辦理出國規費證明單」有金額不實之情，是以亦難課予業務上文書登載不實罪、利用職務上機會詐取財物罪，以及刑法第339 條第1項之詐欺罪之罪責。

⒌犯罪事實欄三部分：

①公訴人認90年3月15日壬○○帶領鎮民代表楊國明、林金春、陳青龍、沈德山、吳滄得、葉傳盛、溫牡丹、黃照順8人及其眷屬出國，前往大陸地區江南、杭州等地旅遊，每人團費為4萬8千元，壬○○與8名鎮民代表之團費總計不過43萬2千元。但壬○○竟指示東菱旅行社業務員己○○於90年3月30日要求祥發旅行社不知情業務員劉淑凰開立「0409團費／簡董事長錦全先生及股東鎮民代表會、金額70萬元」金額不實之「旅行業代收轉付收據」1紙，供其向斗南鎮魚市場公司核銷70萬元自強活動補助款，計詐得26萬8千元之溢付款項云云。

②證人己○○於93年6月3日偵訊時證稱：壬○○表示含其本人、斗南鎮民代表11名及2名斗南漁市場員工共計14人要出國考察，出團費有70萬元，要求安排最高級之食宿及行程，我以祥發旅行社名義安排，團費約為66至67萬之間（平均每人團費48,000元左右），後來有3位代表楊明哲、王江誌及劉秀梅沒有參加，出國前壬○○交給我70萬元，回國後結帳超支6萬餘元，因此壬○○再給付我6萬餘元之現金，因為吃飯時，他們要求要喝比較好的酒，XO藍帶，一瓶要2、3千元，比較好的菜，晚上還要求再去唱歌，14個代表的團費各48,000元，差不多66萬元，額外的開銷加一加超過70萬元，因為要開70萬元，就要顧客付35,000元的稅金，我就開一個整數給他，晚間安排到有女陪侍之夜總會及酒店飲酒唱歌，每次花費約上萬元，次數約有3次左右等語。由上可知，壬○○以70萬元之經費，要求己○○統包規劃出國行程，該次出國之代表原預計11個人，後來僅有8個出國，另有2名魚市場員工隨行，出國費用係以70萬元規劃，食宿較為高檔，70萬元團費壬○○於出國前交付，並有額外的消費，實際開支超過70萬元，己○○回國後就超支部分再向壬○○請款。核與己○○在本院證述：要辦這團時，壬○○說有70萬可以花，叫我規劃行程，王江誌及劉秀梅沒有參加，楊明哲應該有參加，加上代表楊明哲，代表總共9個人，沒有去的2人因錢都已匯到國外去了，有的已訂機票，飯店也已下訂金，所以人數不到13人，因為這些代表搭飛機，他們坐商務艙，家屬部分因團費較便宜，所以他們搭經濟艙，用餐則是用頂級的餐，因都是住五星級的飯店相當貴，約一人一間房，且用餐與一般團不一樣，都是吃好的，酒也用最好的洋酒，晚上又有去娛樂唱歌，也是由這筆錢支付，因這團不夠花，回來又向簡鎮長申請了5萬多元，在檢察官那邊說，代表有11人，壬○○1個、斗南鎮的魚市場員工有2個，總共14個人，該2個員工費用也算在70萬元的費用內，有12人用此70萬元等語，證人先後二次之證述，除了楊明哲此次未參加行程，可能是己○○誤記外（楊明哲係參加89年度出國旅遊），大致吻合，亦與被告於93年6月4日調查站時供稱：70萬元我向斗南鎮漁市場具領後，於出國前交給己○○，我有特別交待旅行社安排較好之食宿，每餐都有加酒菜、住高級飯店，大都是一人一間等語吻合，應屬可信。公訴人認以9人（8名代表加上被告壬○○）每人4萬8千元計算，總團費才43萬2 千元，然依己○○之證述應有11人（8名代表、2名魚市場員工及壬○○），而團費應以14人計算，因係以70萬元之金額去規劃14人之行程，由於吃、住比較高檔，縱因事後有3名代表不克參加，仍應收費（錢已由己○○匯出國外，不可能由旅行社自行吸收），因此其稱14個代表的團費各48,000元，差不多66萬元，非不合理，再者因加上35,000 元的稅金之故，因此要求開立旅行業代收轉付收據記載金額70萬元，自屬有據。雖如此濫用補助經費，或有不當，究難謂開支不實。據此，難謂「旅行業代收轉付收據」有金額記載不實之情，是以亦難課予業務上文書登載不實罪、利用職務上機會詐取財物罪及刑法詐欺罪之罪責。

捌、其餘事項之判斷：

（一）、起訴事實是否與雲林地檢署86年度偵字第5193號不起訴處分之事實為同一事件，為該確定不起訴處分效力所及：

⑴按不起訴處分確定者，非有左列情形之一者，不得對同一事件再行起訴：一發現有新事實或新證據者。二有第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者。刑事訴訟法第260條固定有明文，惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內，即不包括連續犯、牽連犯之法律上同一案件，蓋檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，不受刑事訴訟法第260條規定之限制。本件圖利罪部分，公訴人已減縮事實，僅追訴被告於84、85年度斗南魚市場公司改制民營前之圖利行為，因此僅就84、85年度之起訴事實是否為86年度偵字第5193號確定不起訴處分效力所及為說明，先予敘明。

⑵經查，上開偵查事實，係針對告於85年6月7日被告向斗南魚市場公司請領補助10萬元，而該公司於同年12月23日實際核銷給被告7萬元，且認該筆補助費，係經斗南魚市場管理委員會於84年第5次委員會通過於85年度收支預算中編列「自強活動旅費」項目，因認被告無圖利（自己）之瀆職犯行，乃於86年11月20日為不起訴處分，從該不起訴處分之意旨觀之，並未對被告是否圖利鎮民代表為任何表示，此有不起訴處分書在卷可參，難認就補助鎮民代表出國考察，涉有圖利鎮民代表部分已為偵查，並為不起訴處分，因此與起訴書【附表一】84、85年度之圖利鎮民代表之行為無同一事實之關係可言。再者，公務員利用職務上機會詐取財物，就詐取財物之要件而言，與刑法第339條之詐欺罪相同，係以公務員有為自己不法所有意圖之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上假借職務上之一切事機，以欺罔手段，使人陷於錯誤而交付財物，為其構成要件。惟上開不起訴處分書，從未有一語敘及被告持旅行業代收轉付收據核銷費用，亦即從未就收據是否據實登載，以及被告是否以不實收據核銷出國費用等事實，為實質上之認定，顯見業務登載不實罪及利用職務上機會詐取財物罪均不在該案之偵查範圍，而其基本社會事實亦與圖利罪有異，難認係同一事實，何況檢察官之不起訴處分，並無審判不可分原則之適用，從而已經不起訴處分之部分，即與其他未經不起訴處分之部分，不生全部與一部之問題，其他部分經偵查結果，如認為應提起公訴者，自得提起公訴，本院認不起訴處分與起訴部分，不生犯罪事實全部與一部之不可分關係，亦即均不受刑事訴訟法第260條規定之限制，而得起訴，惟起訴圖利罪部分，本院認不構成犯罪，應為無罪之諭知，不再贅言。

（二）、起訴事實，是否為本院斗六簡易庭92年度六簡字182號背信案件確定判決之既判力效力所及：

⑴本院92年度六簡字第182號背信案件，於92年5月9日判決被告背信，處有期徒刑2月，緩刑2年，並於92年6月15日確定，業經調卷查明，並有該案之刑事簡易判決書在卷可參。

⑵該案之聲請簡易判決處刑要旨：壬○○明知斗南魚市場年度預算編列自強活動經費科目，其適用對象僅限於公司員工、股東代表等自強活動及出國補助。而斗南魚市場之股東僅有斗南鎮公所及雲林區漁會及其等指派之自然人為代表股東，根本未包括斗南鎮鎮民代表，竟意圖為第三人不法之利益及損害斗南魚市場之利益，於91年2月初斗南鎮長改選完畢卸任前（3月1日），為做人情予斗南鎮民代表，違背其任務，指示時任總經理徐定裕先向公司出納林隆濱請領出國補助費39萬元（其中代表11人，計33萬元）後，交付旭茂旅行社之業務員辛○○辦理出國旅遊，致生損害於斗南魚市場之財產。

⑶但本案所起訴圖利罪之事實為84、85年間發生，所起訴業務登載不實文書罪及利用職務上機會詐取財物之犯罪時間為84年5月起至90年3月間，即使本件起訴事實最後之行為時間（90年3月）與該案之犯罪時間（91年2月）已相隔將近一年，復與本院認定構成利用職務上機會詐取財物罪之犯罪時間（85年6月），更相差5年餘，自難認有犯罪時間緊接可言，且該案判決確定之事實係背信罪，與本案起訴之罪名、犯構成要件均不相同，則起訴之事實，與上開背信罪之犯罪事實，要無連續犯之裁判上一罪關係，自不為該案之確定判決效力所及，本院自得就起訴之事實，為犯罪成立與否之實質審理，不受該確定判決效力之拘束。

玖、適用法條：

⒈刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條。

⒉貪污治罪條例第2條、第5條第1項第2款、第10條第2項、第17條、第19條。

⒊刑法第2條第1項、第11條、第216條、215條、修正前刑法第28條、第55條、第37條第2項。

⒋修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。本案經檢察官李明哲到庭執行職務。