四、本件系爭契約即已因自始不能無效而為原告勝訴之判決，原告主張之其餘請求權為訴訟標的之競合，即不再審酌，併此敘明。

四、按所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。

很大差異，被告更質疑原告是否自始不能達到優化合約內容云云。

兩造就系爭公業成立之買賣契約，既以自始不能之給付為其標的，依民法第二百四十六條第一項之規定，系爭買賣契約自屬無效，而被上訴人所簽發之系爭支票係作為支付該無效買賣契約價款之用，則被上訴人所為拒絕給付系爭票款之抗辯

故異議人爭執該執行名義之內容為自始不能，而不得實施強制執行云云，自無可採。

所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。

次按民法第二百四十六條第一項前段規定，以不能之給付為契約之標的者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂。

上訴人以上開財政廳四十三年六月府財三字第四二二一二號令抗辯被上訴人自始不能為保證人，亦有誤會。

原審未遑調查審認，徒以系爭建案尚未經新竹市政府審認確定為由，認無自始不能情事，自嫌速斷。

（二）刑事法上，得為和解者，以告訴乃論之罪為範圍，本件以係以非告訴乃論之罪為和解契約之標的，因不具有自由處分之權限，標的屬自始不能，則和解契約因欠約定法律行

又附有停止條件之法律行為，固於條件成就時發生效力，但該條件如自始不能成就者，即應解為其法律行為無法律上效力之可言（參閱本院二十二年上字第一一三○號判例意旨）。

系爭買賣契約係以客觀自始不能之給付為標的而無效，上訴人受領被上訴人交付之買賣價金新臺幣357萬7,500元自始欠缺原因，應構成不當得利。

此所謂不能之給付，是指自始客觀不能，亦即依社會通常觀念，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現而言。

綜上，消債條例第135條、141條、142條定有免責之規定，足見消債條例對債務人之包容及維護，則於客觀事實上自始不能符合消債條例第141條、142條規定者，應予免責之裁定

再以本案不動產設定抵押權予前開貸款銀行申辦貸款，復由貸款銀行依撥款委託書指定之撥款方式撥付予臺塑集團指定之帳戶，是依社會通常觀念，聲請人於本案契約應為之給付方法，並無自始不能

所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。

況銀行尚有貼現之業務），而被告當初向告訴人借款之初，系爭支票既未拒絕往來，已如前述，此外復無證據證明被告與發票人黃進家或背書人林宏文有任何關係或被告明知系爭支票為自始不能兌

賣契約因自始不能而無效，被告收受原告等交付之款項即屬無法律上原因，應負返還等語，然依前所述，兩造間僅有委任關係，並無買賣關係，縱被告有以原告等名義購買中油、台電股票，且有自始不能無效情形

故抗告人爭執該執行名義之內容為自始不能，而不得實施強制執行云云，自無可採。

七、綜上所述，系爭合夥契約於締約時即已存在自始不能經營墓園事業之情形，系爭契約因自始客觀不能而無效。