有關殯葬業者經地方主管機關廢止其販售生前殯葬服務契約許可，並命其與信託業者協同辦理解約及將剩餘信託財產全數退還予尚未履約之消費者，另殯葬業者之債權人向法院就信託財產受益權之部分聲請假執行，然依「生前殯葬服務契約預收費用信託定型化契約應記載及不得記載事項」約定，殯葬業者之受益權為第二順位，係列於消費者之後，應尚無影響消費者權益之情形

一 按民事訴訟法第三百九十二條規定：「法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行或准被告於假執行程序實施前預供擔保……而免為假執行。」如法院判決宣告原告供擔保後得為假執行，同時又宣告被告於假執行程序實施前預供擔保，得免為假執行，則須原告已供擔保請求假執行後，被告始有預供擔保以阻止假執行之必要 (最高法院四十五年台抗字第一四四號判例參照) 。又依同法第一百零六條準用第一百零三條第一項規定，原告就被告因免為假執行而供擔保之提存物，固與質權人有同一之權利；惟被告所供免為假執行之擔保金，乃為賠償原告因免為假執行而受之損害，故僅於日後原告請求賠償損害時，原告始有與質權人同一之權利 (參照最高法院五十七年度第一次民刑庭總會會議決議 (三) ) 。關於本件交通部擬依法院判決預供擔保而免為假執行，究有無必要？以及對造可能就此項擔保金優先求償之金額為若干？揆諸上開說明，宜分別視對造已否依該判決預供請求假執行之擔保及對造因免為假執行而受之損害情形如何而定；事涉具體個案，宜請本於職權自行審認之。 二 又按「汽車燃料使用費徵收及分配辦法」第七條第一項明定：「代徵之汽車燃料使用費，應悉數……備作公路之養護、修建、安全管理之用，並依市區道路條例之規定分配用於市區道路之養護。」本件交通部擬以是項規費收入墊付於其他用途，是否符合上開規定？併請 卓酌。

關於國家賠償事件，如請求權人不依國家賠償法第十條第一項規定，先向賠償義務機關請求，而逕行提起損害賠償之訴，法院依其聲請對被告機關為假執類之判決，其賠償金及該被告機關為免除假執行所提供之擔保金，經費財源應如何處理疑義

查本部最近令頒施行之「提存事件處理程序簡化辦法」規定擔保提存事件，聲請提存人填具提存書後，得檢同法院裁判書，將欲提存之有價證券，逕向當地國庫代理銀行繳納；因此，裁判書記載有價證券之名稱、種類、面額及數量，更屬必要。否則當地代理國庫銀行得拒絕收受，徒增紛擾。茲特重申前令，各法院關於准許假扣押或假處分或宣告假執行或免為假執行等裁判，如准許以有價證券供擔保或准許變換擔保為有價證券者，務須於主文載明有價證券之名稱、及數量，並應審查該證券之實際價值斟酌核定。第二審法院為此等裁判時，亦應依照上項規定辦理，各法院原有與此規定不合裁判之例稿，應即自行改正，以免錯誤。

查臺灣臺南地方法院擬請釋示之法律問題二則，均屬有關執行法院發給撤回執行證明之問題，依據修正民事訴訟法第一百零四條規定，假扣押、假處分、假執行於執行程序實施前撤回執行之聲請者，法院得依供擔保人之聲請，返還其提存物，毋庸裁定，前經本部於六十年十一月二十五日以臺(六○) 令民字第九八四六號令提示民事訴訟法修正後辦理民事案件應注意要點規定，供擔保人聲請執行法院付與假扣押、假處分或假執行於執行程序實施前撤回執行之證明者，執行法院應付與之，本件法律問題第一則，有多數債務人假扣押事件，已否實施執行程序，應就各個債務人分別認定，債權人對於尚未實施執行程序之債務人撤回執行者，其聲請就該部分債務人發給撤回執行之證明，應予准許，惟須注意者如係為多數債務人供擔保者，債權人一部分債務人於執行程序實施前撤回執行之聲請，仍不得返還提存物，應將其意旨於發給撤回執行證明時載明，以免錯誤。第二則假扣押事件，債權人之撤回執行，既在實施查封之後，核與民事訴訟法第一百零四條第三項於執行程序實施之規定不合，無論實施查封之標的物有無錯誤或扣押之不動產，已否於查封前移轉與第三人，均屬債務人有無因實施執行而受損害，能否請求賠償之問題，執行法院並無審認之權，債權人聲請發給假扣押於執行程序實施前撤回執行之證明，似難准許。

按供擔保應提存現金或法院認為相當之有價證券，民事訴訟法第一百零二條第一項前段定有明文。故有價證券之實際價值與現金是否相當，法院應予斟酌 (見最高法院四十三年台抗字第九十號判例) ，提存所僅辦理提存事務，無權斟酌有價證券之實際價值與現金是否相當，故第一審民事判決主文關於假執行之宣告，如以供擔保為條件，原則上宜記為：「本判決 (或本判決原告勝訴部份) ，於原告以新台幣若干元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣若干元為原告預供擔保，免為假執行」。如原告請求准其提存有價證券者，應先命陳明其能提供有價證券之種類，經法院審酌結果認應准許時，則應於判決主文內記載此項證券之種類及數量。例如：「本判決於原告以新台幣三千元，或五十八年度愛國公債第三期債票三千元為被告供擔保後，得假執行」，不得僅記載：「以新台幣若干元或等值之有價證券....」等字樣，以免提存所處理困難，並影響受擔保利益人之利益，甚至滋生流弊。第二審民事判決如為類此之宣告，亦宜參照上項辦法為之。

查關於財務案件處理辦法第八條之規定，就違章案件之適用，尋繹其立法原意，似應注意下列五點： 一 受處分人於稽征機關將案件移送前，曾就同一事實依訴願或行政訴訟程序請求救濟，而於移送後始發現者，有其適用如於移送時已發現者，即不應再為案件之移送，允宜於訴願法所定訴願期限屆滿後為之，如不待其期限屆滿即行移送，而受處分人已於其期限內對原處分依法提起訴願，經原移送機關發現者，仍應撤回，凡屬撤回之公文，均應敘明其原因事實。 二 違章案件移送後未經裁定前移送機關發現有前項情形，即應撤回自不待言。 三 違章案件移送後業經裁定，移送機關始發現有第一項情形者，仍應撤回，以維護受處分人訴願之權，但其時所撤回者，應解為撤回強制執行之聲請，並不影響原裁定已有之既判力。 四 前項裁定如經法院執行終結，即不生撤回問題，移送機關自不得再行撤回。 五 違章案件有第二項或第三項似以乙說為當，至於所稱受處分人違反所得得稅法、營業稅法、筵席及娛樂法等行為，是否基於同一事實而發生，仍應由移送機關就實際案情認定之。 附原函： 一、某商站涉嫌漏開統一發票，基於同一原因事求因而違反下列三種稅法： (一) 營業稅法 (二) 所得稅法 (三) 筵席及娛樂稅法，某商店認其並無漏開統一發票情事，不服稅捐機關所為補征營利事業所得稅及營業稅之處分，乃就上開二部份提起訴願，於訴願程序進行中稅捐機關另將違反筵席稅法部份移送法院裁定處罰，某商店以無力繳納巨額保證金未提起抗告，筵席稅部份處罰之裁定因而確定，惟執行尚未終結，某商店以依財務案件處理辦第八條規定：「財務案件移送，如發現納稅人或受處罰分人曾就同一事實依訴願或行政訴訟程序請求救濟時，原移送機關應在法院裁定或執行終結前將原案撤回之」，乃呈請稅捐機關准將已移送法院之筵席稅部份原案撤回，俟訴願結果如何再行核辦，稅捐機關未予照准，究竟應否撤回抑如何補救不無疑義。茲有甲乙丙三說： 甲說謂： (一) 本辦法第二條規定：「本辦法所稱財務案件，指左列各款而言：1.依財務法規送由法院裁定科以罰鍰或為沒入處分之案件。2.依財務法規送由法院限令繳納稅款並加征滯納金案件」。故同辦法第八條所謂「應在法院裁定或執行終結前將原案撤回之」云者，前者係指送由法院裁定科以罰鍰或為沒入處分之案件而言，後者係指送由法院限令繳納稅款並加該滯納金之案件而言，其經法院裁定科以罰鍰之案件應在法院裁定未確定前始得撤回，若在法院裁定後未執行終結前無所適用。 (二) 法院裁定業經確定既判力已經發生，自屬不得撤回。 乙說謂： (一) 本辦法第八條既統稱「財務案件」，依同辦法第二條規定自係指該條第一項，包括一、二兩款之案件而言，強為區別殊無根據。 (二) 本辦法第八條規定於總則章，所謂「總則」顧名思義所有財務案件均有其適用，反之關於總則章之規定如在分則章另有特別規定時，常有排斥總則章規定之作用，此為一般法律適用之原則。查同辦法第三章 (即移送程序章) 第廿二條規定：「滯納案件原移送機關於執行終結前得附具理由撤回之」，所謂「滯納案件」即為同辦法第二條第一項第二款之案件，則滯納案件之撤回既另有專條特別規定，謂無總則章第八條適用尚屬不無理由，若經法院裁定科以罰鍰之案件既無其他特別規定之限制，則祇須在執行終結前原移送機關即應將原案撤回之。 (三) 移送法院裁定科以罰鍰之筵度稅部份與訴願中之營利事業所得稅等部份，係基於同一事實為其發生原因， (即漏開統一發票) 。 (四) 本辦法第八條之立法精神，旨在防止移送機關在人民提起訴願或提起行政訴訟程序請求救濟時，逕將基於同一事實之其他部份移送法院裁定處罰而設，此觀於所謂「如發現納稅義務人或受處分人曾就同一事實依訴願或行政訴訟程序……」之文義而自明，蓋所謂「發現」云者，係指移送機關於移送當時未知先有訴願案或行政訴訟案而言，故於發現後即使已在執行階段中，亦應將原案撤回之。依此反面解釋，設移送機關於移送當時已知納稅義務人或受處分人業經就同一事實提起訴願或行政訴訟請求救濟時，即不得將基於同一事實之其他部份移送法院裁定處罰，乃移送機關於移送當時明知基於同一事實之筵席稅部份移送法院裁定，顯屬不應移送而移送，自應將原案撤回。 (五) 財務案件既無得假執行之規定，則其執行程序自在裁定確定之後，然則在執行終結前尚應將原案撤回之，而謂在裁定確定後反不得撤回，先後順序倒置當無是理。 丙說謂：終如甲說所云送由法院裁定科以罰鍰之案件，業經確定既判力已經發生，不得將原案撤回之，惟依同辦法第七條之規定「關於財務案件之執行，本辦法未規定者適用強制執行法之規定」，如納稅義務人或受處分人確無漏開統一發票之事實，或經訴願結查認定不能證明其有漏開統一發票之情事時，則違法事實既不存在，所謂罰即已失所附屬，訴願決定雖無拘束法院裁判之效力，但有拘束原處分之效力，故移送機關縱不得將原案撤回，亦應以債權人之地位將已在執行中之執行案予以撤回，以資救濟，而昭公允，否則訴願得直納稅義務人或受處分人亦無實益可言，本辦法第八條之規定豈非等於具文。 二、上開三說究以何說為是，相應函請 查照核釋則復為荷。

查證券商管理辦法第八條，固有證券交易原則上應於證券交易所場內為之之規定，惟查該辦法既係為健全證券交易防止操縱及管理證券商而設，其第八條所謂「證券交易」似尚難解為泛指一切公私證券移轉行為而言，而應解為私人間一般證券交易為限，故政府機關基於公權力作用所為之變賣或拍賣，固不包括在內，即非常業性之私人間讓受行為，依該條之規定亦應除外。依此解釋原呈所列第 (一) (二) (三) 各項，似不宜強制納入公司場內買賣，而第 (四) (五) (六) 等項，則應視在各具體情形，其拍賣或變賣是否基於國家公權力作用以為斷，若然，固無該條之適用，否則如政府認為必須協助證券市場之建立時，似尚無妨納入公司場內買賣。附經濟部呈行政院原呈： 一 據本部證券管理委員會案呈台灣證券交易所股份有限公司台證 (五一) 字第二○四號呈以：『一、查證券商管理辦法第八條規定：「證券交易除發行公司直接募銷，承銷人在承銷期間募銷或非屬常業性之私人間讓受行為者外，不得在證券交易所場外為之」。該辦法係引用國家總動員法第十八條之規定制定者，依照法理對於特別規定事項有排除其他法律之適用。二、依其他法律規定必須變賣有價證券之情形約有下列諸端： (一) 質權人 (包括銀行) 接受證券為債務之擔保，於債務人不履行債務依民法之規定變賣證券以實現其權利時，原可依民法債編施行法第十四條之規定，在拍賣法未公佈施行前得照市價變賣，惟須經法院公證人警察官署商會或自治機關之證明。 (二) 債權人經依法取得強制執行名義，依強制執行法聲請法院拍賣債務人之證券。 (三) 依破產法第一百三十八條拍賣破產財團之財產為證券者。 (四) 法院依民事訴訟法之規定為假執行或免予假執行之判決命訴訟當事人提供擔保者，或訴訟當事人請求法院對債務人為假扣押或假處分依法提供擔保者，其所提供擔保為證券者，或依提存法提存之證券事後必須變賣或拍賣之情形。 (五) 政府機關公營事業或自治團體依法令之規收取保證金，或因業務之需要收取押標金，其以證券抵繳者事後須變賣拍賣之情形。 (六) 其他依法令之規定變賣或拍賣者。三、前項所舉各種變賣或拍賣證券在本公司未開業前自可分別依法辦理，而於本公司開業後自應適用證商管理辦法第八條之規定納入本公司場內買賣，以利證券市場之建立，本公司將來接受該項證券之買賣如遇有不能依照本公司營業細則第六十條至七十八條之規定依例行交易方式辦理時，當依第七十九條第一項第一款之規定以議價或拍賣方法行之。四、理合呈請鑒核，呈轉行政院分令各級政府機關公營事業機關及地方法院辦理為禱。』。 二 案經該會簽以該公司所呈各節尚屬可行，擬請呈行政院分令各級政府機關公營事業機關及地方法院辦理等情。 三 該公司所呈各節核屬可行，敬請 鈞院分令各級政府機關公營事業機關及地方法院辦理為禱，是否有當理合呈請鑒核示遵。

查宣告假執行之裁定，於民事訴訟法 (舊) 第五百十四條所定期間內未經提出異議，或駁回其異議之裁定已確定者，依同法第五百十七條規定，固與確定判決有同一之效力，但究非確定判決，故無庸發給判決確定證明書。

經核該院所擬尚無不合。 附原呈： 一、據宜蘭地方法院四十三年元月廿六日呈發字第五五六號呈：「一、本院受理強制執行案件，債權人甲之執行名義，係拍賣抵押物之裁定，債權人乙之執行名義，修支付命令假執行裁定，本院將二案併辦，實施查封抵押之房屋。二、嗣有無執行名義之債權人丙，聲請參與前項抵押房屋之分配，經分別通知債權人及債務人有執行名義，經聲請參與前項房屋之分配，經分別通知債權人及債務人及債務人後均無異議。三、其後本院又受理執行案件三件，債權人丁、戊、己均對前案債務人有執行名義，經聲請參與前項房屋之分配，記明筆錄。四、之後將房屋拍賣，除債權人甲係抵押債權優先受償外，尚有餘款可由乙、丙、丁、戊、己分配。五、其後債權人乙，又查明債務人有土地二筆，經本院予以查封拍賣，債權人丙、丁、戊、己均未聲請參與土地拍賣金之分配。六、本院有疑問二點： (一) 拍賣土地賣得金是否由債權人乙單獨領回，抑由本院以職權平均分配與債權人乙、丙、丁、戊、己。 (二) 如應平均分配與各債權人，而債權人丙無執行名義，其於聲請參與分配時，即曾提出債務人別無財產之證明，土地二筆係於其聲請分配以後查封拍賣者，是否有何影響。七、理合備文呈請鈞核示遵。 二、按他債權人之參與分配，應對於已開始實施強制執行之債務人財產為之，此觀強制執行法第三十三之規定，殆無可疑，故對於同一債務人所有其他未經實施強制執行之財產，他債權人原無從對之聲明參與分配。惟有執行名義之債權人聲明參與分配，其本質上原與聲請強制執行無異，而多數債權人分別請求執行時，執行法院得就債務人之財產合併執行，亦為最高法院二十二年抗字第四六二號判例所明示，是有執行名義之他債權人，對於已開始實施強制執行無異，而多數債權人分別請求執行時，執行法院得就債務人之財產合執行，亦為最高法院二十二年抗字第四六二號判例所明示，是有執行名義之他債權人，對於已開始實施強制執行之債務人財產，聲明參與分配後，如經分配之結果不足受完全之清償，而在強制執行程序終結前，又經原聲請強制行之債權人發見該債務之其他財產，復經執行法院就該項其他財產開始實施強制時，該有執行名義之他債權人，雖未就該項其他財產聲明參與分配，按諸債務人所有財產為一切債權之擔保之原則，以及貫澈便民之旨，牿非不可就該項其他財產一併分配。原呈所敘情形，有執行名義之他債權人丁、戊、己，似可與債權人乙就其後實施強制執行之債務人所有土地兩筆，平均分配。惟他債權人丙既無執行名義，則其所為參與分配之聲明性質上即與強制執行之聲請不同，除就原先實施強制執行之債務人所有房屋已受分配外，對於該項土地兩筆，既未據聲明參與分配，自不得同受分配。

定有履行期間之假執行判決如非附條件者，於履行期屆滿時即為有執行名義

查該院 (台灣高等法院) 所擬尚無不合，但若假扣押之執行債權人與後案之執行債權人並非同一人時，更應注意強制執行法第一百卅三條之規定。附原呈摘要： 同一株的物業因假扣押而實施查封者，於起訴後行假執行時，須否再為實施查封，參照強制執行法第五十六條規定，如發現同一標的物業因假扣押而行查封在案者，似應由承辦書記實執達員將其情形報告執行推事，製作原查封筆錄等附卷即可開始拍賣程序。本院認一盪以毋庸再踐行重複之查封程序為要。

案奉行政院本年七月二十二日節京捌字第六三九六號指令本署電請核示日人產業處理疑義三點由內開「代電悉茲分別核示如下 (一) 日人產業移轉逾越規定限期無效法院對於逾期敵偽產業移轉判決給付自屬違法得由相對人依法攻擊之 (二) 日本投降後其任何機構之法定代理人即失去資格對外無行為能力 (三) 業已接收之日人私產無論已否經法院判決確定除依收復區敵偽產業處理辦法得予查明發還原主者外不能由法院為強制執行或假執行而應另行報請政府轉向日本索賠償以上三點除分令司法行政部及賠償調查委員會外仰即知照」等因緣本省台陽汽船會社曾於民國卅一年十二月卅日依租賃契約將所有之第八號台陽丸引渡於南日本汽船會社使用收益該船於卅四年一月廿五日因船員縱火焚燬沉沒日本投降後南日本汽船會社於民國卅四年十二月八日允以高砂丸第十三號機帆船抵償經台北地方法院依台陽汽船會社之請求於卅五年四月廿三日判令給付並於五月四日由高雄地方法院就地強制執行各在案本署以是案之處理關係中央就處理日產所頒之一般法令之解釋與援用為慎重起見經列舉疑點 (一) 遵照規定三十四年八月十五日以後日人財產不得移轉若日人為被告台人為原告之訟案法院判令被告將財產交付原告是否合法 (二) 日本投降後凡日本之任何機構法定代理人人是否有法律行為能力及 (三) 判決確定前後法院對於已由政府接收之日人私產可否逕予執行或假執行抑應另行報請政府轉向日本索取賠償等三點電請行政院核示茲奉前因除關於本省日產移轉期限經本署規定以卅四年八月十五日為限並經電呈行政院核示在案外特電知照並轉飭所屬知照遇類似案件應即遵照院令核示各點妥慎處理以免糾紛而行符通案行政長官陳儀申 (馬) 署交技印。