刑事訴訟法 第123条の2

解説

捜査機関があなたの会社のサーバーから業務データを丸ごと吸い上げていった。差押えではなく「電磁的記録提供命令」という手続で、あなたは自分の記録媒体にデータを移転させて提出した。ここで多くの人が誤解する。原本はあなたの手元に残っているのだから何も失っていない、と。だが刑事訴訟法123条の2が想定しているのは逆の状況である。命令を受けたあなたが、そのデータを「保管し続けなければならない」立場に置かれ、消去も上書きもできず、システム更新も止まる。本条は、その保管させておく理由が消滅したときに、裁判所が被告事件の終結を待たずに、決定であなたに複写を許さなければならないと定める。「許すことができる」ではなく「許さなければならない」。裁判所に裁量はない。しかも請求を待たず職権でも動く。あなたが動かなければ、この決定は何年も先の判決確定まで出てこない可能性がある。請求できるという事実そのものが、あなたの手にある一本の鍵である。

法的な位置づけ

刑事訴訟法123条の2は、電磁的記録提供命令により記録媒体へ移転させた電磁的記録の複写許可を定める規定である。命令を受けた者に保管させないこととする理由が消滅したとき、裁判所は請求又は職権により、被告事件の終結を待たず決定で複写を許さなければならない。有体物を対象とする押収物の還付（同法123条）に対応する、電磁的記録固有の原状回復手続である。

こんなときに使う

• 取引先が経済事件で摘発され、あなたの会社のクラウド上の受発注ログが電磁的記録提供命令の対象になった。指定された記録媒体に移転させて提出したが、その媒体は「保管させる」扱いで手元にある。半年後、事件の争点から自社データが外れたと弁護人経由で聞いた。ここで123条の2の請求を出せば、判決確定を待たずに複写の許可が下りる
• もし、システム移行の期限が迫っているのに、提供命令で保管を命じられたデータのせいでサーバーを止められないとしたら？ 保管理由が消滅していれば、複写を許す決定を得て、業務継続に必要なコピーを確保する道がある。移行期限まであと30日という状況で、この手続を知っているかどうかが分水嶺になる
• 会社の情報システム担当者として、あなたは捜査機関からの命令書を受け取る側に立つ。命令の名宛人はあなたの会社であり、保管義務を負うのもあなたの会社である。事件の被告人でも被害者でもないのに、手続の当事者になっている
• 弁護人から「もう争点ではない」と言われたが、裁判所は何も言ってこない。職権発動を待つのか、自分から請求するのか。待っていれば公判の進行に埋もれる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 命令書の記載を確認し、102条の2第1項1号ロの方法（記録媒体への移転）による提供かを特定する。この類型でなければ本条の適用外である2. 保管させる理由が消滅したと判断できる事情（争点からの脱落、他の証拠による代替、捜査の終結）を弁護人または担当検察官経由で確認する3. 裁判所に対し請求書を提出、保管による具体的な業務上の支障を金額・日数で記載する4. 決定に不服がある場合は前条4項の準用による即時抗告の可否を確認する

訴えられた側：捜査機関側または対立当事者の立場では、保管継続の必要性を具体的に主張することになる。当該記録が今後の証拠調べで原本性の確認や改変の有無の検証に必要であること、複写を許すことで証拠の同一性判断に支障が生じる具体的なおそれを示す。抽象的な捜査上の必要では、本条が「許さなければならない」と規定している以上、保管継続の根拠として弱い

時効（請求できる期限）：本条自体に請求期間の定めはなく、保管させる理由が消滅した時点以降であればいつでも請求できる。被告事件の終結を待つ必要がないことが条文上明記されている。決定に対する不服申立ては前条4項の準用によるため、その期間制限（即時抗告は3日、刑事訴訟法422条）に注意すること（最新の改正状況をご確認ください）

改正の年表

1. 1.令和（2020年代） 新設：刑事手続の情報通信技術活用に係る改正により、電磁的記録提供命令（102条の2）とあわせて新設された。具体的な公布年月日・法律番号・施行期日は e-Gov 法令検索の原典で確認を要する。