刑事訴訟法 第165条

解説

「裁判所は、学識経験のある者に鑑定を命ずることができる。」たった一行だが、この条文が殺人事件の被告人を無罪にも無期にもしうる。鍵は「精神鑑定」だ。あなたの家族が事件を起こし、明らかに様子がおかしかったとする。精神鑑定で「心神喪失」と判断されれば刑法39条で無罪、「心神耗弱」なら刑が減軽される。だが多くの人が知らないのは、鑑定人を選ぶのは裁判所であり、その意見は裁判所を拘束しないという点だ（318条、自由心証主義）。精神科医が「心神喪失」と書いても、裁判官が合理的理由を挙げて覆せる。さらに精神鑑定には、留置場で短時間に済ます「簡易鑑定」と、数ヶ月の鑑定留置を伴う「本鑑定」があり、どちらになるかで結論の精度がまるで違う。DNA鑑定も同じだ。一行の条文の裏で、科学と法のせめぎ合いが起きている。

法的な位置づけ

刑事訴訟法165条は鑑定命令を定める規定であり、裁判所が、自らは有しない専門的知識（医学・DNA・工学等）を要する事項について、学識経験のある者を鑑定人に選任し意見を求める権限を定める。鑑定意見は証拠資料の一つであり、その評価は裁判所の自由心証に委ねられる。

こんなときに使う

• もし、あなたの家族が事件を起こし、以前から精神科に通院していたとしたら？ 精神鑑定を請求できるが、検察が留置場での『簡易鑑定』で短く済ませようとすることがある。本鑑定を求めるかどうかで、心神喪失や心神耗弱の認定可能性が大きく変わる。請求しなければ、簡易鑑定の形式的な結論がそのまま通る
• あなたが身に覚えのない事件で、検察側のDNA鑑定が『一致』と出た。だが試料の採取・保存に不備があれば、その結論は揺らぐ。弁護側で再鑑定や鑑定人尋問を請求できる。検察側鑑定を絶対視せず、前提資料の不備を一点突けるかどうかが分水嶺になる
• 鑑定留置が決定された。あなたの身柄拘束は数ヶ月延びる。その不利益と、精密な鑑定で得られる利益を、今すぐ弁護人と天秤にかける
• 医療過誤で家族を失った。過失と死亡の因果関係を証明する鍵は、専門医による鑑定だ。だが鑑定人が加害医師と同じ業界・同じ地域の医師だと、身内に甘い結論が出ることもある。中立性に疑問があれば、その時点で異議を出せる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 因果関係や被害を立証するには専門家の鑑定が要る。医療過誤なら診療記録・検査画像をすぐ保全し、改ざんを防ぐ2. 刑事では捜査段階の鑑定嘱託（223条）を促す上申、民事では鑑定の申立てを検討3. 鑑定人が加害者と同業・同地域だと身内に甘い結論が出やすい、中立性に疑問があれば異議を出す4. 私的鑑定を別途取得し、公的鑑定と対峙させる準備をする

訴えられた側：1. 責任能力に疑いがあれば、留置場での簡易鑑定で済ませず、鑑定留置を伴う本鑑定を弁護人を通じて請求2. 検察側鑑定に納得できなければ、弁護側の私的鑑定を取得して対抗3. 鑑定人尋問で前提資料・手法の不備を突き、結論の信頼性に合理的疑いを生む4. 鑑定意見は裁判所を拘束しない（318条）ことを逆手に、不利な鑑定でも弁論で覆す余地を残す

時効（請求できる期限）：鑑定の請求自体に固有の時効はないが、公判前整理手続または証拠調べの段階で行うのが原則で、遅れると採用されにくい。確定判決後でも、新たなDNA再鑑定等が無罪を明らかにする場合、再審請求は期間の制限なく可能（刑訴435条）

学説

通説：鑑定は裁判官が有しない専門的知見を訴訟に取り込む制度であり、その意見は証拠資料の一つにすぎない。証明力の評価は自由心証主義（318条）に委ねられ、裁判所は合理的理由を示せば鑑定意見と異なる認定をなしうる。ただし専門的知見を要する事項を恣意的に排斥すれば経験則違反となる。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法の制定に伴い、裁判所による鑑定命令を定める規定として整備。戦後の当事者主義化の中で、専門知の活用と裁判所の最終判断権の均衡を図る位置づけとなった。