刑事訴訟法 第28条

解説

刑法には「心神喪失者は罰しない」（39条）「14歳未満は罰しない」（41条）という大原則がある。ところが世の中には、この二つの免責を法律が明文で最初から排除している特別な罪が存在する。一定の取締法規や両罰規定の世界だ。問題はここから先にある。もしその罪で訴えられた被告人や被疑者が、意思能力（自分の行為の意味を理解し判断する力）を持たないとき、本人は法廷で自分を守れない。そこで刑事訴訟法28条が動く。本人に代わって法定代理人（未成年者なら親権者、成年被後見人なら成年後見人）が訴訟行為を引き受ける。認知症の親や障害のある家族が思わぬ取締違反に巻き込まれたとき、この一条があなたを法廷の当事者へと変える。知らなければ、本人の防御権は宙に浮いたまま手続だけが進んでいく。

法的な位置づけ

刑事訴訟法28条は、意思無能力者の訴訟行為の代理を定める規定である。刑法39条・41条の責任免責が排除される罪の事件において、被告人または被疑者が意思能力を欠く場合に、その法定代理人が本人に代わって訴訟行為を行う権限を有する旨を規律する。法定代理人が複数あるときは各自が単独で代理権を行使できる。

こんなときに使う

• もし、認知症が進んだ親が特別法上の取締違反で被疑者になったとしたら？ 本人は取調べの意味すら理解できない。だが刑法39条の免責が排除される類型の罪なら、起訴を避けられない場面が出てくる。このとき成年後見人であるあなたが、本人に代わって訴訟行為を担う側に立つ。
• 知的障害のある子どもが、責任年齢の免責が及ばない特別法違反に問われた。親であるあなたが法定代理人として、弁護人選任から証拠への同意まで判断する。本人の人生を左右する選択を、あなたが代わりに握ることになる。
• 判決が宣告された。本人は内容を理解できない。控訴できるのは14日以内（刑訴法373条）。法定代理人であるあなたが期限内に動かなければ、判決はそのまま確定する。残り時間はあなたのカレンダーで刻々と減っていく。

取るべき行動

被害を受けた側：1. 本人に意思能力があるか、医師の診断で客観的に確認する2. 自分が法定代理人（親権者・成年後見人等）に該当するかを戸籍・後見登記で確かめる3. 該当するなら弁護人選任を最優先で行い、本人に代わって訴訟行為を担う4. 代理人が複数いる場合は各自が代理できる（本条括弧書き）が、方針は早期に一本化し、矛盾した訴訟行為が併存しないようにする

訴えられた側：1. 本人に意思能力がないと思われるなら、自己流で取調べに応じさせず、まず弁護人と医師に相談2. 法定代理人が不在・不適格なら、特別代理人の選任（刑訴法29条）を申し立てる3. そもそも適用される罪が刑法39条・41条の免責を排除する類型かを弁護人に確認する。免責が及ぶ通常の罪なら、心神喪失・責任年齢の主張で無罪・不処罰を争う方が筋

時効（請求できる期限）：本条の代理それ自体に固有の時効はない。ただし代理人が行う各訴訟行為には期間制限がある。例えば控訴は判決宣告の日から14日以内（刑事訴訟法373条）、起算点は宣告日。意思能力を欠く本人は自ら期限を管理できないため、代理人が事実上その期間を握る

学説

通説：刑訴28条は、実体法上の責任免責が排除される領域でも、手続面では意思無能力者の防御権を法定代理人によって回復させる規定と理解される。代理権は弁護人選任など訴訟行為一般に及び、複数代理人は各自単独で行使できるが、矛盾する訴訟行為の併存を避けるため方針の一本化が求められる。

改正の年表

1. 1.昭和23年（1948年） 新設：現行刑事訴訟法（昭和23年法律第131号）の制定に伴い、意思無能力者の訴訟行為を法定代理人が代理する旨を定める規定として置かれた。