民事訴訟法 第23条（裁判官の除斥）

解説

裁判の途中で、担当裁判官が相手方の親戚だと気づいたとする。あるいは控訴審に上がったら、第一審であなたを負かした裁判官が同じ顔で座っている。多くの人は「裁判官は公平なはずだ」と自分に言い聞かせて飲み込むが、民事訴訟法23条はそれを許さない。ここに列挙された六つの場面、裁判官本人や配偶者が当事者である、四親等内の血族や三親等内の姻族である、過去にその事件の証人・鑑定人・代理人だった、そして不服を申し立てられた前審の裁判に関与した、これらに当てはまる裁判官は、あなたが何も言わなくても職務から自動的に外される。「除斥」と呼ばれるこの仕組みは申立てを待たない。裁判所は職権でも除斥の裁判をしなければならない。あなたが知るべきは、これが公平な裁判を受ける権利の、いちばん奥にある留め金だという点だ。

法的な位置づけ

民事訴訟法23条は裁判官の除斥を定める規定であり、裁判官が当事者本人・近親者・後見人である場合、事件の証人や鑑定人となった場合、当事者の代理人であった場合、仲裁判断や不服を申し立てられた前審の裁判に関与した場合という六つの客観的事由に該当するとき、当該裁判官を法律上当然に職務の執行から排除する。除斥は当事者の申立ての有無にかかわらず、裁判所が職権でも除斥の裁判をする点に特色がある。

こんなときに使う

• もし、控訴審の法廷に入ったら、第一審であなたの請求を退けた裁判官が裁判長として座っていたら？ これは前審関与にあたり、その裁判官は除斥される。気づかないまま審理が進んでも、判決後に絶対的上告理由として争える余地が残る
• あなたが被告で、原告側が突然「裁判官は原告の遠縁だ」と除斥を申し立ててきた。手続はいったん停止し（26条）、別の裁判官がその当否を判断する。あなたの事件は数か月単位で遅れる可能性があり、その間の証拠保全や和解交渉の戦略を組み直す必要が出てくる
• 担当裁判官が、かつてこの事件であなたの相手方の代理人をしていた。それだけで自動失格になる。あなたの申立ては要らない。
• 判決言渡しまであと二週間。そこで担当裁判官が、以前この紛争の仲裁人として判断を下していたと判明した。今すぐ除斥を主張しなければ、瑕疵を抱えた判決が確定し、それをひっくり返すには上訴という長い道を歩くしかなくなる

取るべき行動

被害を受けた側：1. 担当裁判官の氏名を確認したら、相手方の親族関係・過去の代理人・証人鑑定人歴・前審や仲裁への関与がないか照合する2. 該当しそうな事実が見つかったら、証拠（経歴、過去の手続記録、登記や戸籍で示せる親族関係）を添えて、書面で除斥の裁判を求める（23条2項は職権でも可能だが、自分で申し立てた方が確実） 3. 列挙六事由に当たらないが公正を疑うなら、24条の忌避を併せて検討する4. 除斥事由のある裁判官が関与したまま判決が出た場合は、その瑕疵を上訴（控訴・上告、312条2項2号）で主張する

訴えられた側：1. 相手方が除斥・忌避を申し立ててきたら、まずそれが23条の六事由に該当する具体的事実を伴うか精査する2. 単なる「不利な心証」「態度への不満」を理由にした忌避なら、訴訟引き延ばし目的として却下される可能性が高い旨を主張する3. 申立てにより手続が停止する（26条）ため、その間に進められる準備（書証整理、和解条件の検討）を並行で進める4. 自分の側に有利な裁判官を残したいだけの濫用的申立てには、簡易却下の余地があることも意識しておく

時効（請求できる期限）：除斥には忌避のような時期的制限はなく、職権でも、上訴審でも主張できる。ただし24条の忌避は、当事者が事件について裁判所に対し弁論をし、または弁論準備手続で申述をした後は原則として申し立てられない（24条2項本文。忌避原因を知らなかった場合や後に生じた場合は例外）。気づいたら早く動くほど、やり直しコストは小さい

学説

通説：23条の除斥は六事由を限定列挙したもので、該当すれば申立ての有無を問わず法律上当然に職務から排除される。6号の「前審の裁判への関与」は判決の評議に加わったかを基準とし、単なる手続進行への関与では除斥されないと解されている。

改正の年表

1. 1.平成8年（1996年） 改正：民事訴訟法の全部改正により、旧民事訴訟法の除斥規定を現行23条に再構成。除斥事由を六号に整理し、職権による除斥の裁判を明文で定めた