臺灣彰化地方法院99年度訴字第940號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第940號

公訴人

臺灣彰化地方法院檢察署檢察官

被告

許金中

選任辯護人

張仕融律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4733號），本院判決如下：

主文

事實

一、許金中前因 (1)犯施用第一、二級毒品罪，經本院以95年度訴字第91號刑事判決，各判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年5月確定；(2)犯施用第一、二級毒品罪，經本院以95年度訴字第841號刑事判決，各判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年11月確定；(3)犯竊盜罪，經本院以95年度易字第566號刑事判決，判處有期徒刑1年4月確定；(4)犯施用第一級毒品罪，經本院以95年度訴字第1991號刑事判決，判處有期徒刑1年2月確定；其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開各罪均經裁定各減其宣告刑二分之一，其中上開序號 (1)至 (3)之五罪，減刑後合併應執行有期徒刑2年3月確定，經與上開序號 (4)之罪減刑後之刑期接續執行後，甫於民國98年4月8日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其所有NOKIA廠牌之行動電話手機1支、插用門號0000000000號SIM卡1枚，作為販賣毒品之聯絡工具。適鄭旭清於98年8月14日上午8時32分許，以伊持用之門號0000000000號行動電話，致電許金中上開行動電話，約妥購買新臺幣（下同）1千元之海洛因後，鄭旭清接續於同日上午8時37分許、8時48分許，以上開聯絡方式，與許金中確定會面地點，隨後二人約於同日上午8時58分許，在許金中位於彰化縣伸港鄉○○路202號住處附近會面，由許金中販賣1千元之第一級毒品海洛因3小包予鄭旭清，許金中並當場向鄭旭清收訖現金而完成交易1次。

二、查獲經過：因警方據報鄭旭清涉嫌毒品交易，乃循臺灣彰化地方法院檢察署檢察官向本院聲請核發通訊監察書獲准後，對鄭旭清之上開行動電話實施通訊監察，而查獲上情。

三、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

一、關於證據能力方面：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。查公訴人所提出證人鄭旭清之警詢陳述，屬被告許金中以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人於本院準備程序時不爭執其證據能力，且迄至本院於言詞辯論終結前，亦未聲明異議；又本院審酌該陳述作成時之情況，亦認為適當；復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審理時依法定程序予以調查，是證人鄭旭清之警詢陳述得作為證據。

(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，本條項之規定，係前揭刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞證據之例外，是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案公訴人所提出證人鄭旭清於檢察官訊問時經具結之證言，被告及其辯護人並未爭執有何顯不可信之情況，是依上述規定，自亦得作為證據。

(三)刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察法第5條第1項所規定之要件，且依法取得法官所核發之通訊監察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查本案公訴人所提出之監聽證據，係本院就案外人即證人鄭旭清涉及毒品海洛因交易（證人鄭旭清所涉之販賣第一級毒品罪嫌，亦經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第4733號起訴在案《見99年度偵字第4733號卷第215頁》），而對伊持用之門號0000000000號行動電話核准監聽取得之證據。按販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，其法定本刑為死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科2千萬元以下罰金。且毒品交易之犯罪過程，多係透過電話聯繫，並以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據，又監聽過程中尚查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定，核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之處，是公訴人所提出之本件監聽證據，具有證據能力。再按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查被告自警、偵訊以迄本院審理時，皆坦承上開行動電話門號確實為其本人所持用，且譯文中有關之對話，確為其與證人鄭旭清所為之通話；另被告及辯護人對於監聽譯文之真實性亦不爭執，而該通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調查程序，是該監聽譯文具有證據能力，本院自得採為認定事實之證據。

二、認定被告成罪之理由：上開犯罪事實，迭據被告於檢察官訊問時（見99年度偵字第4733號卷第232、233頁）及本院審理時，坦承不諱；並有證人鄭旭清於警、偵訊之證述可參（見同上偵卷第68、68頁、99年度偵字第2949號卷第175、176頁），復有被告使用之門號0000000000號行動電話，與證人鄭旭清持用之門號0000000000號行動電話間之監聽譯文在卷可佐（見99年度偵字第2949號證物卷第32頁第3、4、7通對話），足認被告之自白與事實相符，可以採信。又被告每販賣3千元之海洛因，可獲得1小包價值約5百元之海洛因一節，亦據被告供承明確（見本院卷第82頁背面）。是被告販賣毒品海洛因，具有營利之意圖，可以認定。本案事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因1次之犯行，堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑部分：

(一)按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告為販賣海洛因而持有該第一級毒品之行為，已為其販賣毒品之行為所吸收，不另論罪。至於公訴人於起訴書內認被告本件與某姓名不詳之上游販毒者有犯意聯絡及行為分擔一節，惟查，從被告之本件毒品交易模式，其係先支付金錢向該上游毒品販者購買海洛因後，再轉賣予鄭旭清，且其向鄭旭清所收取之金錢，則歸自己所有，而非交給該上游毒品販者，足見被告係自行實施本件犯罪行為，與該上游販毒者間並無犯意聯絡及行為分擔之情事，是公訴人認被告與該上游販毒者為共同正犯一節，既乏證據證明，自難遽認有此共同正犯關係，附此敘明。

(二)被告前因(1)犯施用第一、二級毒品罪，經本院以95年度訴字第91號刑事判決，各判處有期徒刑11月、7月，應執行有期徒刑1年5月確定；(2)犯施用第一、二級毒品罪，經本院以95年度訴字第841號刑事判決，各判處有期徒刑1年2月、10月，應執行有期徒刑1年11月確定；(3)犯竊盜罪，經本院以95年度易字第566號刑事判決，判處有期徒刑1年4月確定；(4)犯施用第一級毒品罪，經本院以95年度訴字第1991號刑事判決，判處有期徒刑1年2月確定；其後因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開各罪均經裁定各減其宣告刑二分之一，其中上開序號(1)至(3)之五罪，減刑後合併應執行有期徒刑2年3月確定，經與上開序號(4)之罪減刑後之刑期接續執行後，於98年4月8日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其於上開徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就罰金刑部分加重其刑（按死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，均係不得加重）。

(三)被告對於上開犯行，迭於偵查中及本院審判時自白犯罪，有檢察官之訊問筆錄及本院審判筆錄等在卷可憑（見99年度偵字第4733號卷第232、233頁、本院卷第80頁背面），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分先加後減之。另被告於犯後坦承犯行，態度良好，尚有悔意，從其販賣毒品之數量非多、金額不大，所得利潤不多，加以其本身亦施用毒品，足見其販毒係為賺取己身施用之毒品，被告應屬下游之販毒者無疑。被告之販毒行為固不可取，然相較於大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」等販毒者而言，其所為對社會治安及國民健康之危害，仍屬較輕。觀諸毒品危害防制條例第4條第1項所規定販賣第一級毒品罪之法定刑，為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，處罰可謂至重，是考其規範之對象，應係針對如跨國走私運輸大量海洛因入境販賣等重大之販毒者而定，與本案被告屬下游販毒者，尚有不同。故此，如不分輕重，均以同樣標準處罰，未免過苛。是本院認對於被告之販賣第一級毒品犯行，縱課以最輕之刑度，難免仍有情輕法重之情形，在客觀上尚足以引起一般人之同情，而顯有可憫恕之處。爰依刑法第59條之規定，就被告所為販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並就法定刑為死刑、無期徒刑部分，均遞減輕其刑，就罰金刑部分於前述先加後減後，遞減輕其刑。至於被告之辯護人為被告辯護略謂：被告有供出其毒品來源，應予減輕其刑一節，惟按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。若在被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之查獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。查被告於本院審理中，雖於99年10月4日由其辯護人具狀表示供出毒品來源為「曾國輝」（見本院卷第58頁），然在被告為上開供出之前，臺灣彰化地方法院檢察署早已對「曾國輝」所涉之販賣毒品犯嫌開始偵辦，並因「曾國輝」未到案，而於99年4 月28日對「曾國輝」發布通緝，有公訴檢察官於99年12月24 日提出之補充理由書在卷可參（見本院卷第62、63頁）。足見被告之供出毒品來源，已在檢警機關獲知之後，亦即被告之供出毒品來源與查獲之間，欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑。故此，辯護人此部分之辯護，尚無可採。

(四)爰審酌被告除上述累犯前科外，另有施用毒品及竊盜等犯罪前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳；其卻仍不知檢點行徑，竟意圖營利而販賣海洛因，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安；惟念及其犯後坦承犯行，尚有悔意，態度良好，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、國中畢業之智識程度及所生危害等一切情狀，乃核情量處如主文所示之刑。

(五)沒收部分：被告本件販賣海洛因之所得1千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（因金錢無從追徵其價額）。另被告供本案販賣海洛因聯絡使用之NOKIA廠牌行動電話手機1支及門號0000000000號SIM卡1枚，為被告所有供本案犯罪使用，已據其供承在卷（見本院卷第82頁背面），雖未經扣案，但既不能證明已滅失，自仍應依前揭規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官高宏銘到庭執行職務。