臺灣橋頭地方法院107年度訴字第389號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第389號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

吳宗益

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

主文

事實

一、吳宗益於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以92年度毒聲字第2996號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年6 月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第2109號不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件，經高雄地院以93年度簡字第1386號判決判處有期徒刑3 月確定。詎其猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用或轉讓；且甲基安非他命亦係中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品（即禁藥），不得予以轉讓，竟分別為下列行為：

㈠、基於施用第一級毒品之犯意，於107 年7 月11日10時許（起訴書誤載為該日12時許），在高雄市○○區○○路000 ○0號2 樓居所內，以將海洛因置入香菸內點燃後吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。復基於施用第二級毒品之犯意，於前開施用第一級毒品後約1 分鐘，在其上開居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈡、於107 年7 月11日12時許，吳宗益在其前開居所內，因見蔡宗霖毒癮發作，遂基於無償轉讓禁藥之犯意，將甲基安非他命1 包交與蔡宗霖施用，蔡宗霖施用前開甲基安非他命後約30分鐘，吳宗益見蔡宗霖毒癮仍未止，另基於無償轉讓第一級毒品之犯意，將海洛因1 包交與蔡宗霖施用。

㈢、吳宗益希望鄭仕雄能替其製作撬開水溝蓋之工具，於107 年7 月11日12時許，以其所持用之門號0000000000號行動電話聯繫鄭仕雄，並邀鄭仕雄至其前開居所，且為了討好鄭仕雄，遂基於轉讓禁藥之犯意，即先將其所有之甲基安非他命置於屋內桌上，鄭仕雄進入屋內後，見前開甲基安非他命遂自行拿取施用，吳宗益即以此方式轉讓禁藥與鄭仕雄。吳宗益見鄭仕雄施用前開毒品後，便央求鄭仕雄替其製作撬開水溝蓋之工具，鄭仕雄應允後，吳宗益承上開犯意先交付甲基安非他命1 大包（檢驗後淨重1.634 公克）與鄭仕雄，但鄭仕雄覺得前開甲基安非他命價值仍不足夠，吳宗益便又接續交付甲基安非他命1 小包（檢驗後淨重0.693 公克）與鄭仕雄，吳宗益即以上開2 包甲基安非他命作為委託鄭仕雄製作撬開水溝蓋工具之對價而轉讓前開2 包甲基安非他命與鄭仕雄。

二、嗣經警於107 年7 月11日13時10分許，持本院核發之搜索票，在吳宗益前開居所內，扣得其所有之夾鏈袋2 包、鏟管2支、玻璃球1 個、電子磅秤1 個、行動電話（內含0000000000號SIM 卡1 張）1 支、海洛因5 包（驗後淨重共計1.32公克）及甲基安非他命17包（驗後淨重共計5.236 公克）。吳宗益於有偵查犯罪職權之檢警人員尚未掌握相關事證，並合理懷疑其上揭轉讓禁藥與鄭仕雄、轉讓第一級毒品與蔡宗霖等犯行前，即主動坦承該等犯行，自首並接受裁判。

三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。查被告吳宗益（下稱被告）及其辯護人於準備程序中，以證人蔡宗霖（下稱蔡宗霖）警詢中陳述為審判外陳述，爭執其證據能力（見本院卷第84頁）。而蔡宗霖於警詢時稱其施用之甲基安非他命係向被告所購買，惟嗣於本院審理時已翻異前詞，改稱其所施用的甲基安非他命，是被告免費提供的，是蔡宗霖就其施用之毒品係向被告購買或是被告所免費提供，其前後陳述已見不一。又本院綜合全卷及蔡宗霖於本院審理之證述，認蔡宗霖警詢之陳述，不具有較可信之特別情況，從而本院認為蔡宗霖於警詢之陳述，應無證據能力。

二、辯護人稱證人鄭仕雄（下稱鄭仕雄）警詢時所陳，其於107年7 月1 日向被告購買甲基安非他命乙節，應無證據能力，且該部分亦未經檢察官起訴等語（見本院卷第91-92 頁）。查公訴意旨僅以被告於107 年7 月11日販賣甲基安非他命與鄭仕雄，而對被告提起公訴，可見鄭仕雄於警詢所述其曾於107 年7 月1 日向被告購買甲基安非他命一事未經檢察官起訴，既然鄭仕雄於警詢所陳述上開部分未經檢察官起訴，且辯護人亦僅爭執該部分之證據能力，又鄭仕雄警詢所為其他陳述，依下述三之理由，應具有證據能力，自毋庸排除其警詢所為其他陳述之證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決以下引用具傳聞性質之證據資料（除了前開蔡宗霖之警詢陳述），均經公訴人、被告暨辯護人表示同意有證據能力（見本院卷第84頁），且於調查證據時，已知其內容及性質，公訴人、被告暨辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告犯如事實欄一、㈠所示之施用第一級、第二級毒品犯罪事實部分，業據其於警詢、偵訊、準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第29頁、偵一卷第10頁、本院卷第79、273 、389 、402 頁），又被告於107 年7 月11日14時30分為警採集其尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實該次尿液檢體呈嗎啡（即施用海洛因之代謝物）、可待因、安非他命及甲基安非他命等陽性反應，有該實驗室107 年7 月30日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：岡107A290 ）、高雄市政府警察局岡山分局偵查隊偵辦毒品案件嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表（取號代碼：岡107A290 號）附卷可稽（見偵二卷第45頁、警卷第77頁），並有扣案之白色粉末5 包、白色晶體17包、鏟管2 支及玻璃球吸食器1 個在卷足憑（見高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份，警卷第7-18頁）。而扣案之白色粉末5 包，經高雄市政府警察局岡山分局送請法務部調查局鑑定，均檢出第一級毒品海洛因成分及驗餘淨重共計1.32公克；扣案之白色晶體17包，經臺灣橋頭地方檢察署送請高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分及驗餘淨重共計5.236 公克等情，分別有法務部調查局107 年9 月14日調科壹字第00000000000 號濫用藥物實驗室鑑定書、凱旋醫院107 年9 月19日高市凱醫驗字第55166 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見偵一卷第133 、127-131 頁）。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實。

二、被告犯如事實欄一、㈡所示之轉讓甲基安非他命、海洛因與蔡宗霖犯罪事實部分，業據其於警詢、偵訊、準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第29-30 頁、偵一卷第10、109 頁、本院卷第79、273 、389 、402 頁），核與蔡宗霖於偵訊及審判程序證述大致相符（見偵一卷第95-96 頁、本院卷第280-281 頁），並有員警於案發現場扣得蔡宗霖所有之海洛因、甲基安非他命各1 包在卷足憑（見高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份，警卷第7-10、13-14 、18頁）。又蔡宗霖因於前開時、地施用被告轉讓之甲基安非他命及海洛因，經檢察官起訴並經本院判決確定等情，有本院之107 年度審訴字第973 號判決影本在卷可查（見本院卷第105-107 頁）。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實。

三、被告犯如事實欄一、㈢所示之轉讓甲基安非他命與鄭仕雄犯罪事實部分：

㈠、上開事實業據被告於警詢、偵訊、準備程序及審判程序坦承不諱（見警卷第29頁、偵一卷第10-11 、108 頁、本院卷第79、273 、389 、402 頁），核與鄭仕雄於警詢、偵訊及審判程序證述大致相符（見警卷第51、54頁、偵一卷第78-80、110-111 頁、本院卷第286-298 頁），並有員警於案發現場扣得鄭仕雄所有之白色晶體2 包在卷足憑（見高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份，警卷第7-10、14、18頁）。而前開扣案之白色晶體2 包經臺灣橋頭地方檢察署送請凱旋醫院檢驗，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有凱旋醫院107 年10月2 日高市凱醫驗字第55485 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參（見本院卷第265 頁）。又鄭仕雄因於前開時、地施用被告轉讓之甲基安非他命，經檢察官為緩起訴處分確定等情，有臺灣橋頭地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第1701號緩起訴處分書影本在卷可查（見本院卷第111-113 頁）。綜上，足認被告上開自白確與事實相符，堪信為真實。

㈡、公訴意旨雖認被告係意圖營利而販賣甲基安非他命與鄭仕雄云云，然被告堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：鄭仕雄雖然有拿我的甲基安非他命去施用，而我也有給他2 包甲基安非他命，但我只是要討好他而已，因為我要委託他做事情（指製作撬開水溝蓋工具）等語。辯護人則稱：被告事先根本不知道製作前開工具需要多少成本費用、多少材料費及工錢，一開始被告就沒有出於營利的意思，而是以討好的想法，先請鄭仕雄吃一點甲基安非他命，而當被告先拿一包大包的甲基安非他命給鄭仕雄後，鄭仕雄覺得不夠，被告則又再拿一包小包的甲基安非他命給鄭仕雄，鄭仕雄才覺得划算，可見被告給鄭仕雄2 包甲基安非他命的價值是高於鄭仕雄製作工具的價值，更可見營利的應該是鄭仕雄而非被告等語。按販賣毒品罪以行為人具有營利意圖，即有從中賺取差價牟利之意願為必要，此為實務上確認之見解。查鄭仕雄於警詢時證稱：107 年7 月11日中午我有和被告碰面，之後被告就帶我去他家，進到他家後我就先施用甲基安非他命，被告要我幫他製作撬水溝蓋的工具，並且先拿了1 包大包的甲基安非他命給我，我跟被告說目前的材料比較貴，結果被告又拿了1 包小包的甲基安非他命給我等語（見警卷第54頁）；於偵訊時證稱：案發時被告請我製作撬開水溝蓋的工具，我就上網查詢材料的費用，被告先拿了一大包甲基安非他命給我，因為目前鋼材比較貴，於是我跟他說這樣可以能不夠，所以被告又拿了另一包小包甲基安非他命給我，後來我就收下這2 包毒品，這2 包毒品含製作工具的工錢及材料費用等語（見偵一卷第78、110 頁）；於審判程序證稱：案發時我進到被告的房內，一進去見到有甲基安非他命，我就直接拿起來施用，後來被告就跟我談到要我幫忙製作撬水溝蓋工具的事情，同時給我一包大包的甲基安非他命，並且問我說這樣夠不夠，我當場有上網查了一下材料費用，就覺得不太夠，後來被告就再給我一包小包甲基安非他命等語（見本院卷第287 、291-292 頁），稽之鄭仕雄前開所證，本件係被告要求鄭仕雄製作撬水溝蓋工具，並主動拿出1 大包甲基安非他命充作對價，而鄭仕雄仍認價值不夠，被告方又拿出另1 小包甲基安非他命作為對價等情，先後所述一致，足認鄭仕雄前開所述之事項，具有相當的可信性。而販賣毒品所稱之營利係指買賤賣貴，申言之，販賣毒品之人應對其所購入毒品之成本、所獲取之收益對價，均要有所知悉，方可從中取利，然依鄭仕雄前開所證，被告先交付1 包毒品充作委託製作撬開水溝蓋工具的對價後，鄭仕雄覺得價值不夠，再要求被告再行交付另1 包毒品，可知該撬開水溝蓋工具應以多少對價換取，係由鄭仕雄決定而非被告，是依被告與鄭仕雄議定模式以觀，被告對其交付毒品所能獲取之撬開水溝蓋工具究竟價值為何，顯然無所知悉，已難遽認其有營利之意圖。且倘被告係因意圖營利而交付前開2 包毒品，則其當依可獲利價格作為對價，應無任鄭仕雄討價還價之可能，是被告與鄭仕雄間之交付毒品模式，實迥異於與意圖營利而販賣毒品之型態，益徵被告應無意圖營利之情事。是以就被告事實欄一、㈢所示犯行部分，依卷附之各項事證參互以觀，尚不能證明被告此部分之行為有營利之意圖，故被告此部分之犯行，應僅能認定係無營利意圖之轉讓甲基安非他命犯行，公訴意旨認被告此部分之行為，係有意圖營利而販賣甲基安非他命與鄭仕雄之犯行云云，尚非可採。

四、綜上所述，本件事證明確，被告所犯如事實欄一、㈠㈡㈢所示之犯行，均事證明確，堪以認定，俱應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列之第一級、第二級毒品，不得持有、轉讓及施用。次按經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，即為藥事法所稱禁藥，此為藥事法第22條第1 項第1 款所明定，是甲基安非他命固為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，惟亦經行政院衛生署於75年7 月11日，以衛署藥字第597627號重申公告禁用，迄未變更，自屬藥事法第22條第1 項第1 款所列之禁藥。另毒品危害防制條例第8 條第2項規定轉讓第二級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下之罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，故藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，依「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命之行為，應優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之規定處斷（最高法院99年度台上字第5604號、106 年度台上字第1247號判決意旨參照）。

１、核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告因施用前而持有第一、二級毒品之低度行為分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開施用第一級、第二級毒品2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

２、核被告如事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪、毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪。被告因轉讓而持有海洛因之低度行為，為其轉讓海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。又本件並無證據足證被告所轉讓之甲基安非他命及海洛因數量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，且被告轉讓前開毒品之對象蔡宗霖係成年人，有其個人資料可參（見警一卷第36頁），是難認有法定加重事由。再被告於準備程序自陳：案發當天早上，我看到蔡宗霖毒癮發作，我就先給他甲基安非他命，隔了約半小時後，我就再給他海洛因等語（見本院卷第78頁），審之被告前開所述，可認其轉讓甲基安非他命及海洛因2 行為間，係分別起意而為，且行為互殊，應予分論併罰。至公訴意旨以被告係同時轉讓甲基安非他命及海洛因，故屬一行為觸犯數罪名；而辯護人亦稱：被告提供第一級、第二級毒品與蔡宗霖施用之行為，前後的時間點非常接近，可認被告係出於一個提供毒品給蔡宗霖施用的概括犯意，因此我們主張是一個行為云云（見本院卷第406-407 頁），惟綜觀全卷，未見被告於轉讓甲基安非他命與蔡宗霖時，即預計轉讓海洛因與蔡宗霖之事證，是認被告應係見蔡宗霖毒癮未消，方又轉讓海洛因與蔡宗霖，且先後轉讓甲基安非他命、海洛因時間相隔約30分鐘，難認其先後轉讓甲基安非他命、海洛因犯行，係基於單一犯意，以一個行為所為，故公訴意旨及辯護人上開主張，實無可採。

３、按販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院94年度台上第5317號判決意旨參照）。查被告就事實欄一、㈢所示提供甲基安非他命與鄭仕雄施用及交付甲基安非他命2 包與鄭仕雄之行為，並無營利之意圖，已如前述，是核被告就事實欄一、㈢所為，係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。又被告先後提供甲基安非他命與鄭仕雄施用及交付甲基安非他命2 包與鄭仕雄之數次轉讓禁藥犯行，係於相近之期間內，基於央求鄭仕雄替其製作撬開水溝蓋工具之同一目的而為，且轉讓之對象均為鄭仕雄，侵害相同法益，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為，評價為接續犯而論以一罪。另起訴書所載之犯罪事實雖未論及被告前開提供甲基安非他命與鄭仕雄施用之犯行，惟此部分犯行與起訴書所載被告上開交付甲基安非他命2 包與鄭仕雄之犯行，既具接續犯之實質上一罪關係，自為本案起訴效力所及，本院得併予審究。至公訴意旨認事實欄一、㈢所示部分，應論以毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，顯有未合，然此部分與起訴部分之交付毒品部分社會基本事實同一，並經本院告知被告罪名及相關權益（見本院卷第389 頁），無礙其防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條，併此敘明。

㈡、刑之加重減輕部分

１、加重部分：被告前因違反毒品危害防制條例案件，分別經高雄地院以102 年度審訴字第1788號、第2896號、103 年度審訴字第231號判決各處有期徒刑8 月、8 月、8 月、4 月、4 月，其經判處8 月（共3 罪）部分，嗣經同法院以103 年度聲字第2222號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱甲罪），其中經判處4 月（共2 罪）部分，並經原判決定應執行有期徒刑6 月（下稱乙罪）；又因違反毒品危害防制條例案件，分別經高雄地院以103 年度審訴字第563 號、第851 號判決各處有期徒刑8 月、8 月、4 月、4 月，上開4 罪再經同法院以103 年度聲字第3681號裁定定應執行有期徒刑1 年9 月確定（下稱丙罪），甲、乙、丙3 罪接續執行，於106 年5 月24日假釋出監，於106 年11月30日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第357-383 頁），其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5 罪，均為累犯。復審酌本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1 項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而爰依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定本刑均俱予加重）。

２、減輕部分

⑴、毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」然對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。查被告就轉讓甲基安非他命與蔡宗霖、鄭仕雄之犯行，既擇一優先適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參照，另最高法院106 年度台上字第179 號判決意旨同此見解）。至被告轉讓海洛因與蔡宗霖部分，被告於偵查及本院審理中均已自白此部分之犯行，是所犯轉讓第一級毒品與蔡宗霖之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⑵、毒品危害防制條例第17條第1項部分：被告於警詢稱其本案甲基安非他命來源，係向綽號「康仔」之人所購得，並有提供「康仔」聯絡方式與警方（見警卷第31頁），而警方依被告提供之資料，循線查悉綽號「康仔」之人真實姓名為康智皇，並報請檢察官偵查，檢察官嗣亦就康智皇販賣甲基安非他命與被告提起公訴等情，有高雄市政府警察局岡山分局刑事案件報告書、臺灣橋頭地方檢察署檢察官107 年度偵字第10640 號起訴書（起訴書內容係康智皇被訴販賣甲基安非他命與被告）、康智皇之前案紀錄表等在卷可查（見本院卷第327-356 頁），足認被告已有供出其第二級毒品甲基安非他命來源係康智皇乙情，故被告就事實欄

一、㈠所示之施用第二級毒品部分，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。至於被告轉讓甲基安非他命與蔡宗霖、鄭仕雄部分，因整體適用藥事法規定予以論罪科刑，揆諸前揭說明，被告自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。又被告雖供稱其海洛因來源係綽號「黑仔」之人，然依本案處理之員警證人林仁傑（下稱林仁傑）於審判程序所證：被告雖供稱其海洛因來源係綽號「黑仔」之人，但是因為該部分係專案組在處理，所以我就把這部分的情資全部給了專案組等語（見本院卷第395-396 頁）。而本院亦函詢高雄市政府警察局岡山分局，該分局回覆並未因被告之供稱而查獲被告持有海洛因之來源等情，有高雄市政府警察局岡山分局108 年2 月23日高市警岡分偵字第10870436400 號函暨職務報告在卷可查（見本院卷第101-103 頁）。是被告並未有供出海洛因來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，故其轉讓海洛因與蔡宗霖之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕或免除其刑，附此敘明。

⑶、自首部分：按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。

①、就施用第一級、第二級毒品部分：按裁判上之一罪，其一部分犯罪已被發覺者，雖在檢察官或司法警察官詢問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。易言之，對裁判上一罪中之部分犯罪先被發覺時，其效力及後自首之他部分犯罪事實，均不生自首效力。至於「實質上一罪」，例如吸收犯，其低度行為已被高度行為所吸收，不另行論罪，祇就高度行為論罪，法律上僅賦與一個單一犯罪事實之評價，如對犯罪事實中之一部先為自首或已被發覺，其效力均應及於全部（最高法院104 年台上字第181 號判決意旨參照）。查被告雖於警詢時即有供稱其有施用第一級、第二級毒品，然依林仁傑於審判程序時證稱：案發時我進入現場後，就有發現被告身邊放著第一級、第二級毒品毒品等語（見本院卷第392 頁），而被告持有上開第一級、第二級毒品之低度行為，已為其施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，而屬實質上一罪，被告持有扣案之第一級、第二級毒品之低度行為，既係警方於案發現場當場查獲，是警方發覺被告持有第一級、第二級毒品之效力，應及於施用第一級、第二級毒品之高度行為，故被告就高度行為之施用第一級、第二級毒品之犯行，縱於警詢時即坦承犯行，亦不符自首要件，不得適用自首規定減輕其刑。

②、就轉讓甲基安非他命與蔡宗霖部分經查，被告於審判程序先稱：我應該是在還沒有製作警詢筆錄時，就有向警方告知我有轉讓甲基安非他命與蔡宗霖一事；之後又改稱：時間太久了，我也記不清楚了；嗣又改稱：我在尚未製作警詢筆錄前，就有主動向警方告知蔡宗霖之甲基安非他命係我所交付云云（見本院卷第403-404 頁），因此被告在警詢前是否已向警方供稱其轉讓甲基安非他命與蔡宗霖乙情，前後所述已見歧異。又依林仁傑於審判程序所證：就被告有無在警詢前說過蔡宗霖的毒品也是他提供的，我已經沒有印象了等語（見本院卷第395 頁），而綜觀全卷亦未見被告曾於製作警詢筆錄前即向員警告知其有交付甲基安非他命與蔡宗霖之舉，故被告於警詢前是否即向警方告知其有轉讓甲基安非他命與蔡宗霖一事，大有可疑。又被告雖於警詢時有向警方告知其有轉讓甲基安非他命與蔡宗霖之情形，然蔡宗霖於同日之警詢時，亦有供稱其甲基安非他命來源係被告，而觀之被告、蔡宗霖於該日警詢筆錄製作之開始時間分別為11時、10時35分，有渠等之警詢筆錄在卷可查（見警一卷第25、38頁），可認蔡宗霖製作警詢筆錄之時間係早於被告。再析之被告與蔡宗霖警詢所述，均僅提及被告交付甲基安非他命與蔡宗霖，然就被告亦有交付海洛因與蔡宗霖一事卻隻字未提。而蔡宗霖所持有之海洛因亦為被告所轉讓，已如前述，衡情被告倘若欲自首其轉讓毒品與蔡宗霖之犯行，理應會將轉讓海洛因犯行一併告知員警，故可認員警係依蔡宗霖之筆錄詢問被告，而被告亦僅依蔡宗霖所述之內容陳述之，如此即可認被告坦承其有轉讓甲基安非他命與蔡宗霖犯行前，員警已自蔡宗霖之警詢內容查知被告之犯罪嫌疑，並依蔡宗霖警詢內容詢問被告，被告始坦承前開犯行，益徵被告實無可能於警詢前，即向警方告知其有轉讓甲基安非他命與蔡宗霖之犯行，是被告就此部分應無刑法第62條之適用。

③、被告轉讓海洛因與蔡宗霖部分被告107 年7 月12日於偵訊時陳稱蔡宗霖所持有之海洛因係其所轉讓等語（見偵一卷第10-11 頁），而蔡宗霖則是於同年8 月15日偵訊時，方坦承其所持有之海洛因係由被告所轉讓等情（見偵一卷第95頁），另參以警方移送時仍認蔡宗霖所持有之海洛因來源，係綽號「必雕」之人等情，有高雄市政府警察局岡山分局刑事案件報告書在卷可考（見偵一卷第4 頁），是可認被告於107 年7 月12日偵訊時供出其轉讓海洛因與蔡宗霖犯行前，檢警均未知悉被告之前開犯行，是被告向檢察官坦承前開轉讓海洛因與蔡宗霖犯行，可認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

④、被告轉讓甲基安非他命與鄭仕雄部分被告於審判程序時陳稱：我在尚未製作警詢筆錄前，就已經和警方說我有轉讓甲基安非他命與鄭仕雄等語（見本院卷第403 頁），核與林仁傑於審判程序時證稱：案發時在現場準備要回警察局時，被告有說不要害鄭仕雄，他的毒品是我給他的，所以我們才會漏夜把鄭仕雄筆錄完成等語（見本院卷第397 頁），佐以鄭仕雄製作第1 次警詢筆錄之時間為查獲當日21時20分許，有鄭仕雄之警詢筆錄在卷可考（見警一卷第50頁），此足證被告確實於警方尚未知悉被告之前開犯行前，即主動向員警坦承其有轉讓甲基安非他命與鄭仕雄之犯行，堪認符合自首要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

３、被告就事實欄一、㈠㈡㈢所示之犯行，同有累犯加重事由，另就事實欄一、㈠所示施用第二級毒品犯行，有毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑事由，故與前開累犯事由，依法先加後減之；又就事實欄一、㈡所示轉讓第一級毒品與蔡宗霖犯行，有毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第62條前段之減刑事由，依法先依累犯加重後，再依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第62條前段之規定遞減其刑；再就事實欄一、㈢所示之轉讓禁藥與鄭仕雄之犯行，有刑法第62條前段之減刑事由，故與前開累犯事由，依法先加後減之。

㈢、本院綜合考量以下事項，就被告本件犯行，判處主文欄所記載的刑度，並就所犯之施用第二級毒品犯行，諭知易科罰金之折算標準：

１、被告前因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒處遇及刑之執行後，仍未能徹底體悟毒品危害之嚴重性，猶犯本案之施用第一級、第二級毒品犯行，任由毒品對自身造成戕害，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且因其吸毒所用，勢必產生毒品供需鏈，形同製造販毒犯罪，所為誠屬不該。惟念及施用毒品乃自戕行為，施用毒品者均有相當程度之心理依賴，容應以病人之角度為考量，側重適當之醫學治療及心理矯治為宜。

２、被告明知海洛因為毒品、甲基安非他命為管制藥品暨毒品，恣意流通將危害國人身心健康及社會秩序，被告漠視法令禁制，任意轉讓海洛因、甲基安非他命與他人，助長毒品、禁藥氾濫風氣，且施用前開毒品、禁藥者容易成癮，非但會對施用者身心造成傷害，且常使其經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，進而危害國力，竟仍為上述轉讓海洛因、甲基安非他命等犯行，助長毒品流通，自應依法接受刑事處罰。

３、被告係因為求他人替其製作撬水溝蓋工具，或替友人解除毒癮，而轉讓海洛因、甲基安非他命。

４、被告轉讓海洛因、甲基安非他命之次數分別為1 次、2 次，轉讓的對象為2 人。

５、被告犯後均坦承犯行，並配合員警指認查察上游販賣者之犯後態度。

６、被告除上述構成累犯的前科外，另有多起犯罪經法院判處罪刑確定的紀錄，足見其素行不佳等情情，有被告前開之前案紀錄表在卷可查（見本院卷第357-383 頁）。

７、被告學歷為國中畢業的智識程度、先前從事飼養流浪狗之工作、經濟收入非佳（見本院卷第408 頁），及其他刑法第57條各款所規定的事項。

㈣、刑法第51條第5 款關於數罪併罰定執行刑的立法方式是採限制加重原則，並不是以累加的方式決定行為人的應執行刑，而本院考量被告轉讓禁藥2 次、轉讓第一級毒品1 次等犯行犯罪時間相近，轉讓對象只有2 人、轉讓次數共3 次，依據多數犯罪責任遞減的法理（因為人的生命有限，所以刑罰對被告所造成的痛苦，會隨著刑度的增加而產生加乘效果，因此，依照罪數的增加而遞減其刑罰，較能夠適當的去評價被告行為的不法性），定被告就前開所犯之3 罪應執行刑如主文所示。至於被告施用第一級毒品，所處係不得易科罰金亦不得易服社會勞動之刑、施用第二級毒品，所處乃得易科罰金亦得服社會勞動之刑，與被告前開所犯轉讓禁藥、轉讓第一級毒品之犯行，所處得易服社會勞動但不得易科罰金之刑間，依法不得一併定應執行之刑，附此敘明。

六、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項、刑法第38條第2 項前段分別定有明文。經查：

㈠、扣案之白色粉末5 包、白色晶體17包，經檢驗後分別確含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，已如前述，又被告於本院訊問時供稱：扣案被查獲之海洛因、甲基安非他命都是要供自己施用而購入，並是我施用剩餘的等語（見本院卷第79、403 頁），是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，對被告所犯如事實欄一、㈠之罪刑項下分別宣告沒收銷燬之。

㈡、扣案之玻璃球1 個，係供被告為本案施用第二級毒品犯行所用之物；鏟管2 支則係供被告為本案施用第一級、第二級毒品犯行所用之物，且均屬被告所有等情，業據被告於本院審理中供述甚詳（見本院卷第79、404 頁），則上開扣案物爰依刑法第38條第2 項前段規定，均於被告所犯如犯罪事實欄

一、㈠所示之罪刑項下分別宣告沒收。

㈢、扣案之行動電話（內含門號0000000000號SIM 卡1 張）1 支，雖係被告所有，並為被告為事實欄一、㈢犯行前，通知鄭仕雄至被告家中所用等情，業據被告於審判程序陳述明確（見本院卷第404 頁），然依鄭仕雄於審判程序證稱：案發時被告用扣案的行動電話打給我，電話中他只跟我說要我過去他家一下，並沒有說到要做什麼等語（見本院卷第290 、293 頁），審之鄭仕雄前開所證，可認被告於案發前以扣案之行動電話與鄭仕雄連絡之際，其2 人並未就轉讓禁藥乙事有所聯繫，甚或已達成合意，自難認該扣案之行動電話係供被告為本件轉讓禁藥與鄭仕雄犯行所用之物，爰不予宣告沒收。

㈣、被告如事實欄一、㈢所示轉讓禁藥與鄭仕雄犯行部分，鄭仕雄取得被告所交付之甲基安非他命，其雖未實際支付被告毒品價金，惟鄭仕雄係以允諾替被告製作撬水溝蓋工具之對價受讓毒品，故被告原本可獲得鄭仕雄製作撬水溝蓋工具之犯罪所得，然鄭仕雄尚未替被告製作前開工具即為警查獲，故被告並未實際取得其犯罪所得，自不予宣告沒收。

㈤、至扣案之夾鏈袋2 包、電子磅秤1 個，綜觀卷內事證，尚乏其他積極證據可認與被告所犯本件之犯行相關，爰不於本案宣告沒收。

㈥、現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，判決如主文。

本案經檢察官郭勁宏提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

┌──────────────────────────────────────┐│卷宗標目對照表 ││一、高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第10771892901號卷，稱警卷 ││二、臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第7606號卷，稱偵一卷 ││三、臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第1700號卷，稱偵二卷 ││四、本院107年度訴字第389號卷，稱本院卷 │└──────────────────────────────────────┘