臺灣橋頭地方法院107年度訴字第399號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第399號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

張智凱

選任辯護人

黃俊嘉律師

選任辯護人

陳秉宏律師

選任辯護人

吳龍建律師

被告

許世賢

指定辯護人

楊林澂律師

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第3527號），本院判決如下：

主文

事實及理由

甲、有罪部分

壹、犯罪事實

一、張智凱明知甲基安非他命（為中央衛生主管機關明令公告之毒害藥品，屬於禁藥）不得轉讓，卻仍為下列轉讓甲基安非他命的行為：

（一）民國105 年7 月30日清晨5 時20分，張智凱以0000000000號行動電話與許世賢所使用的0000000000號行動電話聯絡並相約見面後不久，就前往許世賢位在高雄市○○區○○路000 ○00號慈聖宮鐵皮屋的住處，並基於轉讓禁藥的犯罪故意，在該處無償交付重量不詳之甲基安非他命給許世賢施用。

（二）105 年7 月30日下午17時48分，張智凱以0000000000號行動電話與許世賢所使用的0000000000號行動電話聯絡並相約見面後不久，就前往許世賢上述住處，並基於轉讓禁藥的犯罪故意，在該處無償交付重量不詳之甲基安非他命給許世賢施用。

（三）105 年8 月10日下午15時05分，張智凱以0000000000號行動電話與許世賢所使用的0000000000號行動電話聯絡並相約見面後不久，就前往許世賢上述住處，並基於轉讓禁藥的犯罪故意，在該處無償交付重量不詳之甲基安非他命給許世賢施用。

二、許世賢知道甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定的第二級毒品，不得擅自持有、販賣，於105年8 月15日某時，黃明發撥打許世賢所使用的不詳門號行動電話（未扣案），表示要向許世賢購買甲基安非他命，許世賢乃意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯罪故意，前往黃明發位於高雄市○○區○○路000 ○0 號的鐵皮屋住處，將甲基安非他命1 包（重量不詳）交給黃明發，而雙方原本約定的交易代價為新臺幣（下同）1000元，但黃明發卻利用許世賢沒有仔細察看的機會，只有交付500 元價金給許世賢。

貳、證據能力：

一、被告張智凱部分

（一）證人即同案被告許世賢在警詢時所為的陳述，是屬於被告以外之人在審判外的陳述，且經被告張智凱及辯護人在本院審理中主張不具有證據能力（見院1 卷第272 頁），而因為該陳述並無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3或其他法律所規定例外得為證據的情形，依照刑事訴訟法第159 條第1 項的規定，自不得作為認定本案犯罪事實的積極證據使用。

（二）本件作為證據使用的其他審判外陳述，檢察官、被告張智凱及辯護人在本院言詞辯論終結前並未聲明異議【被告張智凱及辯護人雖曾於準備程序主張證人即同案被告許世賢於偵訊中之陳述，在經被告對質詰問前，並無證據能力（見院1 卷第272 至273 頁），但許世賢之後於本院審理中，已接受被告張智凱及其辯護人對質詰問（見院1 卷第662 至668 頁），故被告張智凱及辯護人原本據以主張的條件已經不存在】，本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也沒有瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。

二、被告許世賢部分：本件作為證據使用的相關審判外陳述，被告許世賢及辯護人在本院準備程序中都同意作為證據（見院1 卷第302 頁），且檢察官、被告許世賢及辯護人都沒有在本院言詞辯論終結前聲明異議，本院並考量這些陳述作成時的情況正常，所取得的過程也無瑕疵，且與本案相關的待證事實具有關連性，故認作為證據應屬適當，依照刑事訴訟法第159 條之5 的規定，這些審判外的陳述都具有證據能力。

參、認定犯罪事實的理由

一、關於犯罪事實一部分（即被告張智凱部分）：

（一）被告對於犯罪事實的意見：被告張智凱在本院審理中，對於犯罪事實一（一）至（三）所載的犯行，全部都坦白承認。

（二）關於犯罪事實一部分，有下列各項證據可加以證明，故被告張智凱於犯罪事實一（一）至（三）所示時間、地點，分別轉讓甲基安非他命給許世賢，先後共計3 次之事實，堪以認定，應依法予以論罪科刑：1 、被告張智凱於本院審理中的自白（見院1 卷第271 頁、院2 卷第151 、172 、297 、304 頁）。2 、證人許世賢於偵訊及法院審理中的證述（見偵卷第161 頁、院1 卷第664 至666 頁）。3 、關於犯罪事實一（一）至（三）所載被告張智凱與證人許世賢相約見面之通訊監察譯文（見警卷第68、70頁、院1卷第409 、411 頁）。

二、關於犯罪事實二部分（即被告許世賢部分）：

（一）被告對於犯罪事實的意見：被告許世賢在本院審理中，對於犯罪事實二的犯行坦白承認。

（二）關於犯罪事實二部分，有下列各項證據可加以證明，故被告許世賢於犯罪事實二所示時間、地點，以1000元的代價，販賣甲基安非他命給黃明發，但只有收到500 元款項之事實，堪以認定：1 、被告許世賢在警詢、偵訊及本院審理中的自白（見警卷第65頁、偵卷第159 至160 頁、院1 卷第299 至301 頁、第665 頁、院2 卷第151 、173 、297 頁、第304 至306 頁）。2 、證人黃明發在警詢、偵訊、本院審理中所為的證述（警卷第160 至161 頁、偵卷第206 至207 頁、院1 卷第678 至681 頁）。3 、被告許世賢與同案被告張智凱於105 年8 月15日19時00分為通話之通訊監察譯文（見警卷第71頁、院1 卷第441 頁，通話內容為被告許世賢告知張智凱，其於當日稍早與黃明發交易時，因為沒有仔細察看，結果只有拿到500 元，詳見附表四所載）。

（三）檢察官起訴意旨，雖然認為被告許世賢此次犯行，是與同案被告張智凱共犯，且販賣的時間、地點如附表一編號10所示，然此部分認定，與卷證資料並不相符（理由詳如同案被告張智凱此部分即後述乙、捌之無罪理由），故無從予以採認。

（四）販賣毒品犯行的成立，以行為人主觀上有營利的意圖、客觀上有販賣的行為即足，至於行為人實際上是否已經獲利，則非所問，且行為人意圖營利的方式，無論是「價差」、「量差」、「純度差異」或其他模式，均無不可。又我國對於查緝毒品販賣一向執法甚嚴，並科以重度刑責，且毒品價值非低、取得不易，此乃眾所周知之事，因此，販賣毒品的行為人，除非是有其他特別情事存在，在一般的情形下，如果不是有利可圖，應該不至於會冒著被購毒者供出或被檢警查緝法辦而受重刑處罰的危險，而為平價或低於販入價格而販賣毒品之理。依據本案卷內所存證據資料，被告許世賢與購毒者黃明發間，並沒有特殊的親誼關係存在（被告許世賢也如此陳述，見院1 卷第301 頁），依照常情，其不至於在未圖取利益的狀況下，為前述販賣毒品行為，足見被告許世賢為犯罪事實二的犯罪行為時，顯然具有營利的意圖。

（五）綜上，被告許世賢犯罪事實二所示犯行，事證已經明確，足以認定，應依法予以論罪科刑。

肆、論罪科刑

一、甲基安非他命是毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定的第二級毒品，也是中央衛生主管機關明令公告禁止製造、輸入、輸出或販賣之毒害藥品（即禁藥）。因此，行為人明知是甲基安非他命而轉讓給他人時，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項的轉讓第二級毒品罪外，也構成藥事法第83條第1 項的轉讓禁藥罪，這是屬於同一犯罪行為而同時有2 種法律可加以處罰的「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪的法定本刑為「6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而104 年12月2 日修正公布之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪的法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，故除轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重其刑，致該規定之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。被告張智凱於犯罪事實一（一）至（三）所示犯行中，所轉讓給許世賢的甲基安非他命，並沒有證據顯示已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條，關於第二級毒品在淨重10公克以上的標準，因此，被告張智凱此部分犯行，應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。因此，被告張智凱犯罪事實一（一）至（三）的犯罪行為，都是犯藥事法第83條第1 項的轉讓禁藥罪；另被告許世賢犯罪事實二的犯罪行為，則是犯毒品危害防制條例第4 條第2 項的販賣第二級毒品罪。被告許世賢因為販賣甲基安非他命給他人而持有第二級毒品甲基安非他命的低度行為，被其販賣第二級毒品的高度行為所吸收，不另外論罪。

二、被告張智凱所犯上述3 件轉讓禁藥罪間，犯罪時間不同、行為有別，顯然是分別起意而為該3 件犯行，自應予以分論併罰（即一罪一罰）。

三、科刑的加重減輕事由

（一）被告張智凱先前因為公共危險、竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度簡字第3101號、第6413號刑事判決，分別判處有期徒刑4 月、4 月確定，之後經同法院以101 年度聲字第2537號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於101 年9 月27日易科罰金執行完畢。被告許世賢先前因為竊盜、毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以100 年度審易字第1632號、100 年度簡字第3959號、100 年度審訴字第3130號、100 年度簡字第5617號等刑事判決，及經臺灣臺東地方法院以101 年度東簡字第219 號刑事判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月、8 月、4 月、5 月、5 月確定，並經臺灣臺東地方法院以102 年度聲字第181 號裁定，就上述案件定應執行刑為有期徒刑2 年5 月確定，與另案接續執行後，於102 年11月7 日獲得假釋，之後於103年3 月27日因假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告張智凱、許世賢受有期徒刑執行完畢，均於5 年內故意再犯前述之罪，應依刑法第47條第1 項的規定論以累犯，並均加重其法定刑的最高度刑（但被告許世賢之販賣第二級毒品罪中，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑，故此部分不予加重）。另外，本院依據下述量刑審酌事項，認為未對被告張智凱、許世賢判處法定刑的最低度刑，並沒有使其2 人所受的刑罰超過其所應負擔罪責、導致其人身自由因此遭受過苛侵害的情形，依據大法官釋字第775 號解釋意旨，仍依刑法第47條第1 項規定加重其法定刑的最低度刑【前述加重後的結果，只是改變被告所犯之罪「處斷刑」的界限（即法院可判處刑度的範圍），至於被告應受如何的宣告刑，仍是依據下述量刑審酌事項決定】。

（二）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而此規定所稱的「自白」，是指對自己犯罪事實的全部或主要部分為肯定的供述，又交付毒品給買受人，乃是販賣毒品罪的構成要件行為之一，因此，如果行為人承認自己在毒品交易過程中，有交付毒品給買受人的行為，自然應該認為其已經就販賣毒品犯行的主要部分為肯定供述，而符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定所稱的「自白」。經查，被告許世賢於偵查中，雖然對於其本件販賣第二級毒品犯行的犯罪情節有陳述錯誤的情形（詳見同案被告張智凱附表一編號10部分之無罪理由），但其仍坦承有因販賣毒品而交付甲基安非他命給黃明發（見警卷第65頁、偵卷第159 至160 頁），而已就販賣毒品犯行的主要部分為肯定供述，而之後其於本院審理中也自白犯罪（見院2 卷第304至306 頁），按照前面的說明，被告許世賢應已就犯罪事實二所示犯行於偵查及審判中均自白犯行，故依據毒品危害防制條例第17條第2 項的規定予以減輕其刑。

（三）被告許世賢之辯護人雖然主張被告許世賢本件販賣毒品的次數僅有1 次，販毒所得甚微，顯有情輕法重之情，請求對被告許世賢依刑法第59條規定酌量減輕其刑（見院2 卷第176 、311 頁）。然而，刑法第59條的酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，或因立法至嚴，確有情輕法重的情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號刑事判決意旨參照）。本院考量販賣毒品乃是我國嚴格查緝的犯罪行為，凡是具有一般智識能力及社會歷練的人，都知道不能夠從事，而被告許世賢案發時為心智成熟的成年人，且表示自己的學歷為國中畢業、有正當工作（見院2 卷第177 頁），在本院審理中也能夠應答自如，可見其智識能力並沒有不如一般正常人的情形，並具有相當的社會歷練，對上述嚴禁販賣毒品的情形，自然無法推稱不知，且卷內事證並未顯示其是因為特殊環境或原因才為本件犯行。因此，被告許世賢的犯罪動機及犯罪情狀在客觀上並沒有足以引起一般同情之處，且對照被告許世賢的犯罪情節及毒品危害防制條例第4 條第2 項規定的法定刑及經前述加重、減輕後的處斷刑，本院也認為並無即使宣告法定低度刑期仍嫌過重或情輕法重的狀況，自無從依刑法第59條規定予以酌減其刑，因此，被告許世賢辯護人此部分主張，尚難予以採認。

（四）毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。而該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲」，是指被告供出毒品來源的相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權的公務員因而對該毒品來源發動調查或偵查並進而破獲者而言。因此，被告「供出毒品來源」，與偵辦犯罪人員對該毒品來源發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係，如果在被告供出毒品來源者之前，偵辦犯罪人員已經依據其他確切證據而合理懷疑被告所供毒品來源之人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，就欠缺先後且相當的因果關係，而不符合上述減免其刑的規定。被告許世賢於警詢時，雖有具體供述其販賣之甲基安非他命的來源為張智凱（見警卷第65頁），而張智凱也經檢察官予以起訴（即附表一編號10部分，雖然此部分經本院判決無罪，但

經符合前述規定所稱之「查獲」），但依照本案卷證資料，警方人員是因為先對張智凱實施通訊監察，取得附表四所示的通話內容後，懷疑張智凱與被告許世賢共同販賣甲基安非他命給黃明發，方會於警詢中提示該通訊監察譯文詢問被告許世賢（見警卷第65頁），因此，本案偵辦犯罪人員既然是先取得通訊監察譯文此一確切證據，而於被告許世賢指證張智凱之前，即合理懷疑張智凱有與被告許世賢共同販賣甲基安非他命給黃明發，故被告許世賢於警詢中的供述，與張智凱遭查獲乙事，欠缺先後且相當的因果關係，依據前面的說明，與毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定的要件不符，並無從依該規定減免其刑。

（五）被告許世賢前述犯行，同時有刑法第47條第1 項的加重事由，及毒品危害防制條例第17條第2 項的減輕事由，應依刑法第71條第1 項規定，先加重後減輕其刑。

四、本院綜合考量以下事項，就被告張智凱、許世賢本件犯行，分別判處主文欄所載的刑度：

（一）被告張智凱知道甲基安非他命為不得轉讓的毒害藥品，被告許世賢也知道甲基安非他命是第二級毒品，施用者容易成癮，非但會對施用者身心造成傷害，且常使其經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，進而危害國力，竟仍分別為上述轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行，助長甲基安非他命的流通，自應依法接受刑事處罰。

（二）被告許世賢是獨自從事販賣第二級毒品犯行，該犯罪行為自然是其所主導，犯罪惡行顯然重於依照指示交付毒品給買家而參與販賣毒品犯行此等類型之行為人。

（三）被告張智凱各次轉讓之甲基安非他命，僅供許世賢該次施用，衡情數量應屬有限；被告許世賢前述販賣毒品的交易金額為1000元，而實際獲取的價金則為500 元。

（四）被告張智凱於偵查中否認犯行，但於本院審理中坦承犯行，而被告許世賢則始終坦承犯行的犯後態度。

（五）被告張智凱、許世賢除上述構成累犯的前科外，另有多起犯罪經法院判處罪刑確定的紀錄，足見其2 人素行不佳，但其2 人為前述犯行之前，並無相類犯罪的前科（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表，被告許世賢另案雖有因販賣第二級毒品罪遭判刑確定的情形，但該案犯罪時間在本案之後，參見臺灣高等法院高雄分院106 年度上訴字第1011號刑事判決）。

（六）被告張智凱學歷為高職畢業的智識程度、目前在菜市場工作、家庭經濟狀況勉持（參見其警詢筆錄第1 頁及本院2卷第177 頁的陳述）；被告許世賢學歷為國中畢業的智識程度、先前務農、家庭經濟狀況勉持（參見其警詢筆錄第1 頁及本院2 卷第177 頁的陳述），及其他刑法第57條各款所規定的事項。

五、刑法第51條第5 款關於數罪併罰定執行刑的立法方式是採限制加重原則，並不是以累加的方式決定行為人的應執行刑，而本院考量被告張智凱上述3 次犯行是犯相同罪名，且犯罪時間相近，轉讓禁藥的對象只有1 人、全部轉讓的甲基安非他命數量也有限，依據多數犯罪責任遞減的法理（因為人的生命有限，所以刑罰對被告所造成的痛苦，會隨著刑度的增加而產生加乘效果，因此，依照罪數的增加而遞減其刑罰，較能夠適當的去評價被告行為的不法性），定被告張智凱應執行刑如主文所示。

伍、沒收

一、被告許世賢於犯罪事實二中所收取的交易價金500 元，為屬於被告許世賢的犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告許世賢於犯罪事實二中，是以不詳門號的行動電話與黃明發聯繫交易毒品事宜，已如前述，而該不詳門號的行動電話乃是被告許世賢所有，此經被告許世賢陳述明確（見院1 卷第300 頁），故該未扣案之行動電話1 支（含不詳門號SIM 卡1 枚），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，對被告許世賢宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額。

二、被告張智凱於犯罪事實一（一）至（三）中，雖然是以0000000000號行動電話與許世賢相約見面，但依據卷內通訊監察譯文，其2 人在通話過程中，並沒有提到被告張智凱要轉讓甲基安非他命給許世賢的相關的對話（見警卷第68、70頁、院1 卷第409 、411 頁），故無法認為上述行動電話，是供被告張智凱為犯罪事實一（一）至（三）所示犯行使用之物，故無從宣告沒收該行動電話。

乙、無罪部分

壹、檢察官起訴的內容主要為：被告張智凱知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣，但張智凱竟基於販賣第二級毒品的犯罪故意，於附表一編號1至10所示時間、地點，以各該編號所載的交易方式，分別販賣第二級毒品甲基安非他命給附表一編號1 至10所示之黃明發、許耿豪2 人，故認為被告張智凱此部分均涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

貳、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第301 條第1 項分別有明文規定。而認定犯罪事實的證據，雖然不以直接證據為限，間接證據也包括在內，但無論是直接證據或間接證據，作為訴訟上的證明，要達到通常一般人都不致於有懷疑，而可以確信其為真實的程度，方可作出有罪的認定，如果無法達到此種程度，而有合理的懷疑存在時，就無法作出對被告不利的認定。又依照刑事訴訟法第161 條第1 項的規定，檢察官就被告的犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明的方法。因此，如果檢察官無法提出被告有罪的積極證據，或檢察官指出的證明方法，無從說服法院形成被告有罪的心證，基於無罪推定的原則，自應判決被告無罪。另外，在販賣毒品案件中，購毒者所稱向某人購買毒品的指證，不得作為有罪判決的唯一證據，仍須調查其他必要證據，確認購毒者的指證是否與事實相符。這是因為購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，故購毒者自有為求獲得輕判而為不實陳述的可能，因此，購毒者所為陳述的可信性，本質上就不如一般人，其所為向某人購買毒品的證述，自須有補強證據，以擔保其陳述的真實性。又所謂補強證據，是指除了購毒者的指證外，其他足以證明其關於毒品交易證述真實性的不同證據，必須與毒品交易的證述具有相當程度的關聯性，而使一般人對其證述已無合理的懷疑，確信其所言為真實者，方才足夠。

參、刑事訴訟法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，而此所稱的證據，以具有證據能力的證據為限。但在無罪的判決中，因為被告被起訴的犯罪事實，經過法院審理後，認為無法證明，所以被告並無檢察官所起訴的犯罪行為，也就沒有刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定」的犯罪事實存在。因此，在無罪判決中，判決書只需要記載主文及理由，而論述理由所引用的證據，只要與卷內所存在的證據資料相符即可，不以該證據具有證據能力為限。本院既然認為就附表一編號1 至10部分，應判決被告張智凱無罪，本判決即不再論述此部分所引用證據的證據能力。

肆、被告對於犯罪事實的意見：被告張智凱坦承認識黃明發、許耿豪、許世賢等人，也承認0000000000號行動電話是其所使用，但否認有附表一編號1 至10所載之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有販賣過毒品。

伍、關於附表一編號1 至7 部分：

一、依據檢察官起訴書的記載，檢察官認為被告張智凱有附表一編號1 至5 所示販賣甲基安非他命給黃明發的犯罪行為，只有提出證人黃明發於警詢及偵訊中的陳述作為證據。而證人黃明發於警詢、偵訊及本院審理中，雖然證稱有於附表一編號1 至5 所記載的時間、地點，以各該編號所載的交易方式，向被告張智凱購買甲基安非他命（見警卷第152 至153 頁、偵卷第207 頁、院1 卷第682 至683 頁），然而，此部分除證人黃明發的證詞外，本案卷內並沒有任何補強證據，可以擔保證人黃明發所述內容的真實性，依據前面的說明，自難認定被告張智凱有附表一編號1 至5 所示的販賣第二級毒品犯行。

二、依據檢察官起訴書的記載，檢察官認為被告張智凱有附表一編號6 、7 所示販賣甲基安非他命給許耿豪的犯罪行為，只有提出證人許耿豪於警詢及偵訊中的陳述作為證據。而證人許耿豪於警詢、偵訊及本院審理中，雖然證稱有於附表一編號6 、7 所記載的時間、地點，以各該編號所載的交易方式，向被告張智凱購買甲基安非他命（見警卷第121 頁、偵卷第150 至151 頁、院1 卷第670 至673 頁），但證人許耿豪前述證詞，卷內並沒其他事證可以做為佐證，已不免令人對其證詞的可信性有所懷疑。再者，證人許耿豪於警詢時證述：我原本是跟許嘉文購買甲基安非他命，後來因為許嘉文被抓，許嘉文就叫我改向張智凱拿，因為張智凱是許嘉文的下線（見警卷第121 頁），然證人許嘉文於警詢時證述：「（問：許耿豪稱他一直向你購買到7 、8 月份，你許嘉文被抓轉而叫他跟張智凱購買，是否屬實？）我是沒有跟他這樣說」、「（問：許耿豪稱張智凱是你許嘉文下線，你許嘉文因為被抓，所以叫許耿豪跟張智凱購買第二級毒品安非他命，是否屬實？）沒有這回事」（見警卷第4 頁），故證人許耿豪的證詞與證人許嘉文的陳述亦不相符，更加證明證人許耿豪所言難以採信。從而，在卷內沒有任何補強證據可以擔保證人許耿豪所述可信的情形下，依據前面的說明，自難認定被告張智凱有附表一編號6 、7 示的販賣第二級毒品犯行。

陸、關於附表一編號8 部分

一、檢察官起訴認為被告張智凱有此部分犯行，是以證人黃明發的證述及警方人員對被告張智凱所使用的0000000000號行動電話進行通訊監察後所製作的通訊監察譯文為依據。

二、證人黃明發於警詢時，經警方人員提示附表二編號1 、2 、4 的通訊監察譯文【附表二所載譯文，是經本院勘驗後之完整內容，警方人員所製作之譯文較為簡略但大意相同，又警方人員所製作的筆錄及提示給證人黃明發閱覽的譯文，關於通訊監察時間有附表二所示的誤載情形（見警卷第161 至162 頁、第167 頁），詳後述】，雖然證稱：警方提示的通訊監察譯文，是我要向張智凱購買毒品的對話內容，其中00-0000000號電話是公共電話，0000000000號行動電話是我向許世賢借來用的電話，張智凱於當天，就在我住處的鐵皮屋內（指高雄市○○區○○路000 ○0 號），將2 包共3.85公克的第二級毒品，以4000元的代價賣給我，當時是一手交錢一手交貨（見警卷第161 至162 頁），並於本院108 年5 月23日審判程序為大意相同的證述（見院1 卷第683 至684 頁）。然而，依照警方人員提示給證人黃明發閱覽的上述3 則通訊監察譯文的記載，並未有被告張智凱前往、抵達黃明發住處的相關通聯內容，則證人黃明發的證述是否屬實？已經令人有所懷疑。再者，證人黃明發於本院108 年5 月23日審判程序中，經提示附表二編號2 、4 的通訊監察譯文（為時間有誤載的譯文），雖證稱在通話後有向被告張智凱購買甲基安非他命，但改稱交易地點為許世賢的住處（見院1 卷第683 至684 頁），而就在何處交易乙節，先後所述有所出入，則證人黃明發的證詞是否與事實相符？更有可疑。

三、比對本案卷內警方人員對被告張智凱所使用的0000000000號行動電話進行通訊監察後所製作的其他通訊監察譯文，內容與附表二編號1 、2 、4 相同者，時間有分別記載為105 年7 月22日20時0 分、20時35分、同日22時35分的情形，且被告張智凱與證人黃明發所使用的前述電話，於隔天（即105年7 月23日）凌晨至清晨仍有其他通話（見警卷第67頁、院1 卷第377 至378 頁），顯示警方人員所提示給證人黃明發閱覽之通訊監察譯文內容，應有時間記載錯誤及所提示譯文不完全的狀況，故本院向高雄市政府警察局三民第二分局調取前述通訊監察錄音光碟進行勘驗，勘驗結果發現被告張智凱所使用的0000000000號行動電話，與證人黃明發所使用的0000000000號行動電話及00-0000000號電話，有如附表二所載的通聯內容，而雙方通話的正確時間，亦如附表二所載（見院2 卷第27至28頁、第36至49頁）。

四、依照附表二的通聯內容所示情狀，被告張智凱與證人黃明發於進行附表二編號4 的通聯後，直到105 年7 月23日清晨之前，都沒有見面，且其2 人於105 年7 月23日清晨見面的地點，應該是在高雄市的觀音山，並非黃明發的住處，而此由證人黃明發於本院108 年5 月23日審判程序中，經提示時間正確之附表二編號1 、4 之通訊監察譯文後，證稱：我當天晚上並沒有與張智凱進行毒品交易（見院1 卷第688 頁），另於本院109 年1 月16日審判程序中，經提示時間正確之附表二全部通聯內容後，證稱：我於105 年7 月22日晚上，並沒有與張智凱碰到面，之後我從我家那邊去觀音山，而我是於105 年7 月23日清晨5 點30分與張智凱通話後，才向張智凱購買500 元或1000元的甲基安非他命（見院2 卷第153 至155 頁），也可作為佐證。因此，檢察官起訴被告張智凱「於105 年7 月22日10時許，在高雄市○○區○○路000 ○0號（即黃明發住處），販賣4000元甲基安非他命給黃明發」此一事實，除了證人黃明發依據時間記載錯誤且不完整的通訊監察譯文所為的證述外，並沒有其他事證可以證明，且該起訴事實，也與附表二通聯內容所示情形，並不相符，自然無從認定被告張智凱有附表一編號8 所載的販賣第二級毒品犯行。

五、起訴書關於犯罪時間、地點之記載錯誤，如果無礙於起訴事實同一性之辨別，且對於法律適用不生影響時，法院自然可以更正犯罪事實而予審判，相反的，如果犯罪時間、地點更動後之犯罪事實，已不在起訴事實之同一性範圍內，或對於法律適用的基礎產生影響時，法院即不得以更正方式使未經起訴之犯罪事實發生訴訟繫屬的效力而予審判。依照附表二的通聯內容及證人黃明發於本院審理中的證述，被告張智凱雖不無「於105 年7 月23日清晨，在高雄市觀音山某處，以500 元或1000元代價，販賣甲基安非他命與黃明發」之可能，然而：

（一）前述可能之犯罪事實，與附表一編號8 所載的起訴事實，不論就交易時間、交易地點、交易金額，均有不同，而其中就交易地點部分（高雄市觀音山），與證人黃明發所指證其他向被告張智凱購買甲基安非他命的地點（參見附表一），顯然有其特殊性、區別性存在，在此情形下，二者是否能認具有辨別無礙的同一性？已甚有所疑。

（二）就犯販賣第二級毒品罪的行為人而言，其於偵查及審判中均自白者，應予減輕其刑，已如前述，而行為人得以就其犯罪為自白的前提要件，乃在於需依證據資料特定正確的犯罪事實，使行為人能夠藉以回想、確認，若於偵查、審判階段，行為人所接受偵查、審判者，乃是資訊錯誤之犯罪事實，則在實際上並無該錯誤犯罪事實存在的狀況下，行為人未能本於其對於過去事實的認知而自白犯罪，實屬正常，在此情形下，如果法院仍逕行更正犯罪事實而予審判，將使因未能於偵查過程中本於正確犯罪事實而自白之行為人，喪失獲得減輕其刑機會的寬典，就法律（即毒品危害防制條例第17條第2 項規定）的適用上產生變動，並侵害行為人訴訟上的權益，故法院自不應認為該更正後之犯罪事實與起訴事實具有同一性而予審判。就本案情形而言，前述依據附表二的通聯內容及證人黃明發於本院審理中的證述所得出之可能犯罪事實，是於本案審理過程的後半階段才予確認，在此情形下，被告張智凱自難以於偵查過程中即就該可能之犯罪事實自白（事實上被告張智凱也未於偵查中自白），故對毒品危害防制條例第17條第2 項規定的適用與否自有產生變動之可能，依據前面的說明，難認該可能之犯罪事實與附表一編號8 所載的起訴事實具有同一性。

（三）從而，前述可能之犯罪事實，與附表一編號8 所載的起訴事實，並不具有同一性，因此，本院無從更正犯罪事實而予審判，此部分應由檢察官另行處理。

柒、關於附表一編號9 部分

一、檢察官起訴認為被告張智凱有此部分犯行，是以證人黃明發的證述及警方人員對被告張智凱所使用的0000000000號行動電話進行通訊監察後所製作的通訊監察譯文為依據。

二、證人黃明發於警詢時，經警方人員提示附表二編號7 至10、附表三的通訊監察譯文【附表二、三所載譯文，是經本院勘驗後之完整內容，警方人員所製作之譯文，除附表二編號7有錯置以外（詳見附表二編號7 所載），其他均較為簡略但大意相同，又警方人員所製作的筆錄及提示給證人黃明發閱覽的譯文，就通訊監察時間有部分記載錯誤（見警卷第162至163 頁、第167 、168 頁），詳後述】，雖然證稱：我於105 年7 月23日當天，有在楠梓區興楠路高等行政法院附近的租車行，以2500元向張智凱購買甲基安非他命3.85公克，當時是一手交錢一手交貨（見警卷第162 至163 頁）。然而，警方人員所提示給證人黃明發閱覽的上述通訊監察譯文，其中附表二編號7 至10部分，乃是被告張智凱與證人黃明發相約在觀音山見面的對話，已如前述，而其中附表二編號7的譯文，更是有明顯錯置的情形，但證人黃明發卻在這樣的情形下，仍證述其與被告張智凱間有上述毒品交易，未對該等譯文多做解釋或提出質疑，則證人黃明發於警詢中的證述是否屬實？已經令人有所懷疑。

三、證人黃明發於偵訊中雖然證稱：「（問：105 年7 月23日上午7 時張智凱是在高雄市大社區興楠路家事法院旁邊的租車行交易？）是。有6 次到我家，1 次是在興楠路家事法院旁的租車行前」（見偵卷第207 頁），而對照卷內資料，前述問答內容，應是依據警方人員所提示警卷第167 至168 頁關於附表三的通訊監察譯文而來（其中關於時間的記載，詳如附表三「警方譯文誤載時間」欄所載），但比對本案卷內警方人員對0000000000號行動電話進行通訊監察後所製作的其他通訊監察譯文，內容與附表三相同者，時間卻是記載如附表三「正確時間」欄所載（見院1 卷第381 至383 頁），且警方人員於警卷第167 至168 頁所製作的通訊監察譯文內容，又有前述錯置的情形，故本院就前述通訊監察錄音光碟進行勘驗，勘驗結果發現被告張智凱所使用的0000000000號行動電話，與0000000000號行動電話，有如附表三所載的通聯內容，而雙方通聯的正確時間，亦如附表三所載（見院2 卷第27至28頁、第56至62頁、第157 、158 、164 頁），而依據該正確的通聯內容，附表三所載如果是證人黃明發與被告張智凱間關於毒品交易的對話，其2 人交易的時間應該是在105 年7 月23日晚上19時15分之後（即附表三編號6 的通話之後），但證人黃明發於偵訊中，卻對於其所稱只有1 次交易的交易地點，錯誤陳稱是在上午7 時進行交易，而就是在白天或晚上進行交易予以混淆，則證人黃明發的證詞是否與事實相符？更有可疑。

四、被告張智凱於本院審理中辯稱：附表三所載0000000000號行動電話的使用人並不是黃明發，而是我的另1 位朋友（即後述的證人曾澤濬）（見院2 卷第28頁）。經查：

（一）證人黃明發於警詢中雖曾證稱：0000000000號行動電話，是我向朋友借用的（見警卷第161 頁），但其當時並無法指出其所謂友人的姓名以供查證（見警卷第161 頁），則證人黃明發此部分所言是否屬實？已非無疑。再者，證人黃明發於本院108 年5 月23日審判程序中證稱：0000000000號行動電話與張智凱的通話，並不是我與張智凱的對話，我沒有印象有向朋友借該行動電話使用（見院1 卷第689 頁），之後於本院109 年1 月16日審判程序中證稱：（經當庭播放通訊監察錄音）附表三編號1 、2 、5 的通話是我的聲音，附表三編號3 、4 、6 我聽不出來是不是我的聲音、我沒有印象了。之後有沒有跟張智凱在租車行進行毒品交易，我也不太敢確定（見院2 卷第156 至159 頁），而就有無使用0000000000號行動電話與張智凱進行附表三之通話及有無進行附表一編號9 的毒品交易，先後說詞反覆不一，更加顯示證人黃明發的證詞難以採信。

（二）證人曾澤濬於本院審理中證稱：0000000000號行動電話是我所使用的電話，我沒有將該行動電話借給別人使用過，我也不認識黃明發。（經當庭播放附表三編號1 、3 、6之通訊監察錄音）附表三編號1 、3 、6 的通話，都是我跟張智凱的對話，當天我約他見面，是要還之前跟他借的錢，當時是約在1 家承運租車行那邊碰面（見院2 卷第161 至165 頁），且經查詢0000000000號行動電話之申辦人資料，該門號確實是由證人曾澤濬於95年3 月29日所申辦使用（見院2 卷第221 頁），另本院於證人曾澤濬作證時，當庭撥打0000000000號行動電話進行確認結果，也確實是撥打至證人曾澤濬所使用的行動電話無誤（見院2 卷第161 頁）。綜上事證可知，0000000000號行動電話，確實是證人曾澤濬所使用，並於105 年7 月23日當日與被告張智凱所使用之0000000000號行動電話為附表三所示的通話，故附表三所示的通話內容，顯非證人黃明發與被告張智凱間的對話。

五、綜上事證，證人黃明發依據時間錯誤、內容錯置、通話內容非其所為的通訊監察譯文內容，指稱其與被告張智凱有附表一編號9 所示的毒品交易，顯然不可採信，自無從認定被告張智凱有附表一編號9 所示的販賣第二級毒品犯行。

捌、關於附表一編號10部分

一、檢察官起訴認為被告張智凱有此部分犯行，是以證人黃明發、同案被告許世賢的證述及警方人員對被告張智凱所使用的0000000000號行動電話進行通訊監察後所製作的通訊監察譯文為依據。

二、證人許世賢於警詢時，經警方人員提示附表四所示之通訊監察譯文後（見警卷第71頁），雖然證述：因為黃明發要跟張智凱拿甲基安非他命，所以張智凱於105 年8 月14日中午12點，將1 包甲基安非他命放在桌子底下，說隔天黃明發會過來拿，之後黃明發於105 年5 月15日上午8 到9 點，到我住處（高雄市○○區○○路000 ○00號慈聖宮鐵皮屋）外，我就將該包甲基安非他命交給黃明發，但黃明發只有拿500 元給我，少拿了500 元，我發現之後，就打電話向張智凱回報這件事，張智凱很生氣，說要找黃明發算帳，而該500 元則叫我拿去花用（見警卷第65頁），之後於偵訊中亦為相同的陳述（見偵卷第159 至160 頁）。而證人黃明發警詢時，經警方人員提示附表四所示之通訊監察譯文並告以證人許世賢前述警詢證詞後（見警卷第160 頁），亦證稱：許世賢所言屬實，當天我有以500 元向許世賢購買甲基安非他命1 包，隔天1 點多，許世賢還來我住處找到我，並打電話通知張智凱過來，把我押去許世賢家毆打（見警卷第161 頁），並於本院審理中證稱：105 年5 月15日上午8 、9 點，我有到許世賢所居住的高雄市○○區○○路000 ○00號慈聖宮鐵皮屋外購買甲基安非他命，當時我是向張智凱購買，但張智凱叫許世賢交給我，在此之前我有先聯絡張智凱，是用許世賢的電話或公共電話打給張智凱，而這次我是要買1000元，但只有給500 元，另外500 元日後也沒有還。之後張智凱有把我押去許世賢家中毆打，但這跟本件購毒少拿500 元沒有關係（見院1 卷第678 至681 頁、第685 至687 頁）。

三、關於證人許世賢所為前述證詞，其所稱：「向被告張智凱回報『黃明發購毒少拿500 元』後，張智凱很生氣，說要找黃明發算帳」乙情，經檢視附表四通訊監察譯文內容，未見被告張智凱有何動怒的反應，也未有任何關於「要找黃明發算帳」的陳述（見警卷第71頁、院1 卷第441 頁），故證人許世賢所言是否符合事實？已非無疑。再者，證人許世賢於本院108 年5 月23日審判程序曾證述：本次是黃明發打電話給我，說他要買，我說我這邊剩下的數量不多，問他要不要，他說要買1000元，我就送過去給他，但他只有拿500 元給我，我回去之後才發現少了500 元（見院1 卷第665 頁），而謂此次販賣甲基安非他命的交易，是其自己與黃明發接洽後所為，故其於警詢、偵訊時所述，顯然與其在本院審理中的證詞不符。之後於同次審判程序中，經詰問其所言何以與警詢時所述不同，其改稱：我不太記得，應該是警詢時所言較正確（見院1 卷第66頁），雖然又改稱以先前所述較為正確，但同時也顯露出不甚確定的反應。則以證人許世賢說詞反覆不一，所言又與通訊監察譯文所示情形無法完全契合的情形下，其所為陳述是否確然可信？實有所疑，已難遽以採認而為不利於被告張智凱的認定。

四、關於證人黃明發所為前述證詞部分，其就被告張智凱有無因為其於向許世賢拿甲基安非他命時少給付500 元，而遭被告張智凱帶至許世賢住處毆打乙節，於警詢時所言與本院審理中所證，顯然存有歧異，則證人黃明發之記憶是否正確？所言是否與事實相符？不免令人有所懷疑。再者，證人黃明發於本院審理中證述，其是先以電話與被告張智凱聯繫毒品交易事宜，之後被告張智凱才委由許世賢將甲基安非他命交付，但經檢視附表四所示通訊監察譯文往前回溯3 日之0000000000號行動電話遭通訊監察的譯文，並未發現任何疑似黃明發聯繫被告張智凱的通聯（見院1 卷第423 至441 頁），由此更加證明證人黃明發的證詞難以採信。此外，證人黃明發證稱其曾遭被告張智凱帶至許世賢住處毆打，已如前述，而被告張智凱（見警卷第34頁）、證人黃明發（見警卷第151至152 頁）都陳述其2 人間存有借貸糾紛，故證人黃明發實有對被告張智凱為不實指述的動機，因此，無法遽以採信其證詞而為不利於被告張智凱的認定。

五、依照附表四通訊監察譯文中之「張智凱：你下一次要叫他過去啦」、「許世賢：他這一趟這樣，我下次就叫他過來了」此一對話內容，可以推知許世賢於此次通話前與黃明發間之毒品交易，是由許世賢將毒品送去給黃明發，而非如證人許世賢於警詢、偵訊所述及證人黃明發所證，是由黃明發前來許世賢住處進行交易。而此由本院於109 年4 月30日審判程序中，將上述通訊監察譯文所示情形向許世賢確認後，許世賢亦供稱：我警詢的陳述可能是我記錯了，這次是我拿毒品去黃明發家，而賣給黃明發的毒品，是我跟張智凱一起去拿回來的，本來是要自己施用，剛好黃明發打電話來說他要，所以我就拿過去黃明發家給他，而事後打電話跟張智凱講這件事情，是因為毒品是我們兩個一起去拿的，想說要跟他說一下（見院2 卷第304 至306 頁），也可作為佐證，則由許世賢此一供述內容，可知關於附表四通訊監察譯文前的毒品交易行為，乃是許世賢接到黃明發來電表示欲購買甲基安非他命後，自己起意所為（即其前述有罪部分犯罪事實二的犯行），被告張智凱並未參與其中。而此認定亦與被告張智凱於本院審理中辯稱：我去許世賢那邊施用毒品，有剩下一點留給許世賢沒有帶走，我離開之後，黃明發有自己聯絡許世賢，然後許世賢跟我說他要把毒品賣給黃明發，我就跟許世賢說：「看你自己的意思，如果你要拿去賣的話，錢你自己拿去用就好」，但因為黃明發有欠我錢，所以我還跟許世賢說，如果黃明發有去找許世賢的話，要許世賢聯絡我等語（見院1 卷第668 至669 頁、院2 卷第302 至303 頁）相符，並與證人許世賢於本院108 年5 月23日審判程序中原本證述的內容（參見前述三部分）、證人許世賢自始即陳稱本次交易所得是其獨自取得、0000000000號行動電話通訊監察譯文未見證人黃明發與被告張智凱關於此次毒品交易的通話等諸多事證，均屬互符一致。

六、綜上事證，證人許世賢、黃明發所為不利於被告張智凱的陳述，均屬難以採信，自無從認定被告張智凱有附表一編號10所示的販賣第二級毒品犯行。

玖、綜上所述，檢察官所提出的證據，並無法證明被告張智凱確實有附表一編號1 至10所示販賣第二級毒品犯行，且本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，也查無其他證據證明被告張智凱確實有此部分犯行，在無法證明被告張智凱犯罪的情形下，依據上述說明（即貳部分），應對被告張智凱為無罪的判決。

丙、同案被告許嘉文、許耿豪、黃明發部分，均已由本院另行審結，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官賴帝安到庭執行職務。