臺灣橋頭地方法院109年度訴字第373號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第373號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

劉俊福

選任辯護人

孫嘉男律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第2219號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉俊福明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別為下列犯行：

（一）劉俊福於民國108 年3 月10日某時，在其當時位於高雄市○○區○○街上某租屋處（下稱○○街租屋處），與胡○○談妥以新臺幣（下同）3 萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因2 錢（約7.5 公克）予胡○○，因胡○○攜帶之現金不足，僅先交付現金24,500元予劉俊福，劉俊福並交付2 錢之海洛因予胡○○，剩餘價金5,500 元部分，雙方約定由胡○○留下其名下之陽信商業銀行健康分行帳號000000000000 0號帳戶（下稱本案陽信帳戶）提款卡及密碼予劉俊福，讓其擇日提領尾款5,500 元。胡○○遂於翌（11）日某時許以其中華郵政股份有限公司臺南德高厝郵局帳號0000000-0000000 號帳戶（下稱本案郵局帳戶）匯款5,500 元至本案陽信帳戶並通知劉俊福，劉俊福及其前妻林○○（涉嫌共同販賣第一級毒品罪嫌部分，經臺灣橋頭地方檢察署檢察官為不起訴處分確定）於同年月12日11時許，共同前往高雄市○○區○○路000 號萊爾富超商路竹社東店（下稱本案超商），由不知情之林○○持本案陽信帳戶提款卡在該超商內之國泰世華銀行提款機（下稱本案提款機）提領5,500 元後交予劉俊福。

（二）胡○○於108 年8 月26日因販賣毒品案件（下稱另案）為警方查獲後，向警方供稱其毒品來源為劉俊福，然未保留與劉俊福之相關購買事證，胡○○為爭取減刑機會，遂主動進行蒐證。劉俊福於108 年9 月2 日13時23分許，在高雄市○○區○○路000 巷00弄0 號之租屋處（下稱○○路租屋處），與胡○○談妥以5,500 元之價格，販賣第一級毒品海洛因4 分之1 錢（約1 公克）予胡○○，劉俊福當場交付上開數量之海洛因，胡○○並將5,500 元交付劉俊福，然因胡○○並無實際買受毒品之真意致未遂，而胡○○將上開交易過程予以錄音並交予警方後，始查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局新化分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、胡○○於108 年9 月2 日將其與被告劉俊福間對話進行錄音之檔案內容（下稱○○路租屋處錄音檔），具有證據能力：

（一）按刑法學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，惟因有偵查犯罪權限之人員設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，此項犯意誘發型之誘捕偵查，因係偵查犯罪之人員以引誘、教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪意思或傾向之人萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕，因嚴重違反刑罰預防目的及正當法律程序原則，此種以不正當手段入人於罪，縱其目的在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，自當予以禁止。至於刑事偵查技術上所謂「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故意入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。前開「釣魚」之偵查作為，既未逸脫正常手段，自不能指為違法（最高法院109 年度台上字第1312號判決意旨參照）。

（二）辯護人雖為被告辯護以：108 年9 月2 日係胡○○以陷害教唆方式慫恿原無販賣第一級毒品犯意的被告販賣之，依錄音譯文可見被告原來並不知道胡○○來訪的目的，在胡○○詢問被告價錢、殺價後，被告即表示現在漲很高、不好做、以後沒有了等語，顯見被告原不具有販賣第一級毒品的犯意，胡○○所為係屬於陷害教唆，因此認錄音無證據能力等語（見本院卷第67、284 、305 至307 頁）。然經本院勘驗○○路租屋處錄音檔之內容如附表編號1 所示，可見胡○○與被告簡短打招呼問候、進入被告住處後，立即以暗語向被告表示欲購買4 分之1 錢重量之海洛因，未見被告有任何不解胡○○意思、推託不情願之情形，反而是直接與胡○○進行價格之磋商，顯見胡○○發出購買意思表示之方式並未悖於比例原則，被告亦坦承此次與胡○○之對話內容係在談論海洛因（詳後述），佐以被告與胡○○業有事實欄一（一）所示交易海洛因成功之事實（亦詳後述），足認被告與胡○○間已具有交易毒品之默契，尚難認被告係因胡○○挑起販賣第一級毒品之犯意，故依被告與胡○○間之談論內容，足徵被告自始有販賣海洛因予胡○○之犯意，要非基於胡○○之陷害始萌生犯意，殆無疑義。辯護人前開所辯被告於對話內容中表達現在漲很高、不好做、以後沒有了等係在表達不願販售之意，然觀其對話脈絡應認被告僅係在表達獲利情形不佳，不願降價（詳後述），故辯護人所辯尚非可採。

（三）且依前開最高法院判決意旨，無論是陷害教唆或釣魚偵查，均係針對具有犯罪偵查權限人員對於犯罪蒐證之行為是否符合正當法律程序、是否應排除證據能力之判斷。而查證人胡○○於本院審理中具結證稱：我販賣毒品另案在108 年8 月26日經警方查獲，當時沒有警員跟我說指證毒品來源才能減刑，○○路租屋處錄音檔是我自己想出來的蒐集資料方法，我也不確定到底有沒有用，所以一開始沒有交給警察，是後來警員知道我有錄音，才叫我把重要的譯文做出來，再來看看有沒有用進而提供等語（本院卷第222 至223 、241 頁）；且觀諸證人胡○○於偵查中之指述順序，其於109 年5 月22日先指述事實欄一（一）所示被告犯行，並表示有錄製○○路租屋處錄音檔交予新化分局警員，至109 年7 月22日證人胡○○始經檢察官訊問關於事實欄一（二）所示被告犯行，此外依卷附事證亦未見係警員事前授意胡○○進行蒐證，堪信胡○○所稱其於108年9 月2 日之錄音蒐證方式，係其自身構思並執行完成後再交予警員乙節為真，並非由司法人員主動設計偵查方法再委託、指使胡○○執行，而係胡○○主動進行，警方僅止於被動收受○○路租屋處錄音檔之地位，警方對於胡○○亦無優勢之事實上支配關係，是依上情，胡○○錄製之○○路租屋處錄音檔僅屬私人取證行為，並不具國家性，胡○○亦未取得國家追訴機關手足延伸之地位，自非屬陷害教唆或釣魚偵查。

（四）綜上所述，○○路租屋處錄音檔既係胡○○私人取證，取證過程亦未見有何違背比例原則之情，復經本院於審理時以勘驗部分片段方式為調查，自得採為認定事實之證據而具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查以下其餘本院採為被告論罪科刑依據之書面陳述證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時均同意有證據能力（本院卷第67、183 、270 頁），本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力，合先敘明。

三、至於證人胡○○於警詢中之供述，既經被告及辯護人爭執證據能力，然該證人於警詢中之證述與其於審判中之證述略有不符之情形，在其警詢陳述並無較可信之特別情況，又無證明被告犯罪事實存在之必要，爰依刑事訴訟法第159 條第1項認無證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由

（一）訊據被告固坦承有隨同林○○於108 年3 月12日11時許前往本案超商，由林○○以本案陽信帳戶提款卡提領該帳戶內5,500 元，且有於事實欄一（二）所示時間地點與胡○○談論購買海洛因之事實，然矢口否認有何販賣第一級毒品（未遂）之犯行。辯稱：108 年3 月12日11時許我是陪林○○去領錢並站在他旁邊，我以為他是領他自己的錢；事實欄一（二）所示時間地點，是胡○○請我去向別人購買4 分之1 錢的海洛因，雖然胡○○有把價金5,500 元拿出來，但後來又收回去了，我沒有幫他買海洛因；胡○○先前跟我借錢，但我沒有借他，因而我跟胡○○有些不愉快等語（訴字卷第272 至273 、276 至279 頁）。辯護人則以下列情詞為被告辯護（訴字卷第281 至284 、297 至308 頁）：

1.事實欄一（一）部分，林○○雖有以本案陽信帳戶提款卡提領該帳戶內5,500 元，但林○○已證稱是代替胡○○領星城的錢，並將錢連同提款卡交還給胡○○，此客觀事實並無法佐證胡○○之指述；檢察官就林○○上開提領本案陽信帳戶內5,500 元之事實，認無證據補強林○○提領5,500 元之原因，而對林○○所涉共同販賣海洛因犯行為不起訴處分，卻對被告提起本件公訴，顯對於同一客觀事實之評價有所矛盾；胡○○指述本次購買毒品已交付24,500元給被告，尚乏相關證據補強；檢察官雖認定林○○於109 年5 月15日前往監所探視被告時有與被告串證，然林○○本係於109 年5 月14日前往監獄探視被告，卻因被告遭提訊而撲空，故林○○於翌日前往探視被告，並非係為串證始前往，且依監所會客錄音譯文以觀，被告與林○○間對話尚無從認為係在串證。

2.事實欄一（二）部分，○○路租屋處錄音檔並非自踏入被告住處之始至離開被告住處之時全程連續錄音，則該錄音檔對話內容過後被告與胡○○間之互動均不得而知，無從佐證被告與胡○○間確實有完成海洛因交易；胡○○既係為爭取減刑而前往被告住處，倘若確有收受被告販賣之海洛因，卻未予以留存或交予警方，亦無轉讓或施用，即逕自湮滅證物顯與常理有違，且無從確認被告所交付者乃海洛因。

3.胡○○雖證稱向被告購買海洛因上百次，卻未曾保留任何通訊軟體LINE對話紀錄、手機通話紀錄，又其證稱被告住處有多處藏放海洛因，可隨時登門前往被告住處購買海洛因，然被告於108 年9 月21日因施用毒品案件遭警搜索時僅扣得3 小包海洛因，亦無販賣毒品常見之分裝工具、包裝袋等物，顯見胡○○指述之真實性尚有可議；而胡○○於本案前因自身於108 年4 至6 月間販賣毒品另案，為獲取減刑機會，自有強烈動機指述被告於108 年4 月之前販賣海洛因，胡○○之指述憑信性顯有可議。

（二）經查，被告與胡○○為朋友關係，胡○○於108 年3 月間有前往被告○○街租屋處，而本案郵局帳戶於108 年3 月11日有一筆5,500 元匯款至本案陽信帳戶紀錄，被告有隨同林○○於108 年3 月12日11時許前往本案超商，由林○○持本案陽信帳戶提款卡提領該帳戶內金額5,500 元，當時被告亦站在一旁注視，而胡○○有於事實欄一（二）所示時間前往○○路租屋處與被告談論購買4 分之1 錢海洛因、價金5,500 元之事，胡○○也有當場拿出5,500 元，此過程並遭胡○○錄音存證為○○路租屋處錄音檔，部分對話內容如附表編號1 所示，此外109 年5 月15日林○○有前往法務部矯正署高雄戒治所與被告會面，其等對話內容亦為該所錄音記錄（下稱戒治所會客錄音檔）如附表編號2 所示等事實，為被告所坦承不諱（本院卷第59至63、272 至279 頁），核與證人胡○○於偵查及本院審理中具結證述，證人林○○於警詢、偵查中、本院羈押訊問中陳述及本院審理中具結證述相符（偵卷第130 至132 、168至170 、206 至208 、229 、275 至277 頁，本院卷第188 至200 、205 、212 至239 頁），並有本案陽信帳戶存摺封面及內頁影本、陽信商業銀行股份有限公司109 年4月14日陽信總業務字第1099910323號函及所檢附之本案陽信帳戶交易明細表、本案郵局帳戶存摺封面及內頁影本、國泰世華商業銀行存匯作業管理部109 年4 月24日函附之本案超商內提款機機號OVDUK 號監視錄影影像檔案翻拍照片、本案超商之Google街景圖、法務部矯正署高雄戒治所109 年5 月25日高戒所戒字第10908000400 號函及檢附之接見明細表、檢察官勘驗109 年5 月15日戒治所會客錄音檔所製作之筆錄及錄音譯文、本院勘驗○○路租屋處錄音檔之勘驗筆錄（警卷第35至37頁，偵卷第55至59、89、109 至111 、123 、137 至139 、153 至155 、208 、211至215 頁，本院卷第209 至212 頁）可佐，是此部分事實已堪認定。

（三）被告有於事實欄一（一）所示時間地點販賣海洛因予胡○○，並於收取現金24,500元後，胡○○再以該欄所示方式給付餘款，並由林○○提領本案陽信帳戶5,500 元交予被告之認定：

1.證人胡○○於偵查中具結證稱：被告是朋友介紹給我認識的，我知道被告通常都會在家，如果要跟被告買海洛因，我都直接去被告家看他在不在，108 年3 月10日那天我不確定林○○是否在場，當時被告租屋處在路竹夜市旁，我從臺南搭火車到路竹火車站，走路過去找被告購買海洛因2 錢，共3 萬元，但因我身上只有24,500元，尚未給付的5,500 元我本來要匯給被告，但被告說不方便，我就提議拿本案陽信帳戶提款卡給被告，並將提款卡密碼寫在紙條上留給被告，我隔天從本案郵局帳戶匯款5,500 元進我本案陽信帳戶，再通知被告去提領，當時被告忘記本案陽信帳戶提款卡的密碼，林○○於108 年3 月12日打LINE電話問我密碼，後來我有跟林○○確認已經提領款項，隔了1 、2 星期後我又去找被告時就跟他取回本案陽信帳戶提款卡等語（偵卷第130 至132 頁）；於本院審理中具結證稱：被告是朋友介紹給我認識的，我大概都知道被告住在哪裡，我有去過被告的○○街租屋處、○○路租屋處，被告很少外出，通常我去被告住處他都在家，所以我才會從臺南到路竹跟他買海洛因，不然我在臺南買就好了，我跟被告買毒品不太需要聯絡，因為不希望留下通聯紀錄，108 年3 月10日這次我是直接去被告的○○街租屋處，沒有事先聯絡，購買2 錢海洛因、價錢3 萬元是當場講的，我不想要多跑一趟，希望可以直接買到3 萬元的海洛因，我提議說把本案陽信帳戶提款卡跟密碼留給他，匯款5,500 元到本案陽信帳戶後讓被告提領我要支付的尾款，這樣我就不用跑來跑去，我是把本案陽信帳戶提款卡留在被告租屋處桌上，我沒有印象當時林○○有沒有在場，當場被告就有把2 錢的海洛因給我；我不清楚後來是誰領本案陽信帳戶內5,500 元的，但沒多少天後林○○有打LINE電話問我本案陽信帳戶提款卡密碼，雖然林○○沒有講很細，但我想他應該是要提領5,500 元的尾款，接電話時我人在臺南，後來我也有確認5,500 元有被領走，之後被告有把提款卡還給我；本案陽信帳戶原本是我用來作為薪轉帳戶而在107 年11、12月間開戶，但108 年過年後我就離職了，108 年3 月8 日我領了最後一筆薪水，所以我很少使用本案陽信帳戶，交給被告該帳戶之前，裡面已經清空，所以才會放心將提款卡跟密碼交給被告使用；本來我是提議匯款給被告本人，但被告說他沒有方便使用的帳戶，也不想留下金流紀錄，所以才會將本案陽信帳戶提款卡給他用，就不會有金流的問題等語（本院卷第213 、215 至221 、225 至228 、231 至232 、234 、239 頁）。

2.則就證人胡○○證述被告大多待在家中、本次交易時間、地點、毒品種類、數量、價金與付款分為2 階段之原因及方法，大致為前後一致之證述，且留下自身提款卡供賣家提領餘款之方式，就一般毒品交易而言實屬特殊，倘非其有切身經歷，殊難想像能有如此具體之陳述。而證人胡○○於審判中更詳細說明其須以迂迴方式分二階段付款之理由，乃在於其希望減少兩地往返奔波之累，且說明其放心將本案陽信帳戶提款卡及密碼交給被告使用之理由，在於該帳戶少用且幾無存款，此方法更可避免留下被告與胡○○間之金流紀錄而留下販賣毒品事證，核其所述亦與一般購毒者與販毒者間交易前後均避免留下互相聯繫、見面、交易金流等相關跡證之舉止相符，且胡○○證稱其是在○○街租屋處現場始約妥海洛因交易數量與價金，則其欲購買3 萬元，而先支付佔總價金約八成之24,500元，剩餘5,500 元再另行支付，相較於一般交易由買家先付出高成數之價金，僅部分金額可做賒帳之情形，亦未悖於常理，具有相當程度之可信性。然因證人胡○○與被告間為購毒者與販毒者關係之利害衝突，且證人胡○○因另案販毒遭查獲後，為減輕自身刑責，其所證述之內容自有設詞構陷被告之風險，故其證述仍須有補強證據，此乃我國司法實務向來所採取之證據法則，於本件亦無例外，然所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性的證據而言，所補強者，不以全部事實為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信，即足當之（最高法院109 年度台上字第5365號判決意旨參照）。

3.依前開所認定本案郵局帳戶於108 年3 月11日有一筆5,500 元匯款至本案陽信帳戶之紀錄，被告有隨同林○○於108 年3 月12日11時許前往本案超商，由林○○持本案陽信帳戶提款卡提領該帳戶內金額5,500 元之事實，可見實際操作提款機提領款項之人為林○○，核與證人胡○○所述是林○○打LINE電話詢問本案陽信帳戶提款卡密碼之情節相符。蓋倘非證人胡○○有刻意將本案陽信帳戶提款卡交予被告，並同意被告提領該帳戶內款項，何以與被告往來密切之林○○可於108 年3 月12日持有本案陽信帳戶提款卡，且詢問胡○○該提款卡密碼後，胡○○亦同意告知密碼而未予多問，使林○○得以順利提款，是證人胡○○證稱將本案陽信帳戶提款卡及密碼交予被告提領購毒價金5,500 元乙節，已有所補強，至於林○○主觀認知提領本案陽信帳戶款項之原因，無論是否係提領購毒尾款，因購買海洛因之交易係存在於被告與胡○○之間，則林○○主觀認知自對於胡○○指述被告明知乙節無影響；復觀本案陽信帳戶於107 年11月至108 年3 月間之交易明細紀錄，確可見證人胡○○於107 年12月至108 年3 月間均於月初收受薪資轉帳，108 年3 月匯入之薪資8 千餘元明顯較其他月薪資為低，則該證人所述於108 年過年後即離職而領取最後一筆薪資乙節亦為相符，又在108 年3 月10日時，該帳戶內僅餘15元，此部分亦與該證人證稱因此放心將本案陽信帳戶提款卡及密碼交予被告提領乙節相符，是此部分即足已補強證人胡○○前開證述，堪信證人胡○○所述與事實相符。

4.證人林○○雖於109 年6 月16日警詢中證稱：我跟被告都沒有收過胡○○給的錢，108 年3 月12日因為胡○○玩線上遊戲星城有贏錢，他知道我跟被告要去超商，就拿提款卡叫我幫他領錢，並口頭告訴我密碼，領完錢當天回到我家就把提款卡還給胡○○了等語（偵卷第167至170 頁）；於109 年6 月17日偵查中證稱：印象中被告有住在○○街租屋處1 個月左右，而胡○○常常到我位於○○路租屋處之現居地跟被告聊天，108 年3 月12日我去本案超商是幫胡○○領錢，當時他在○○路租屋處內，知道我要去超商後就拿提款卡給我並告訴我密碼，請我幫他領星城遊戲贏的錢，之後我馬上回家將提款卡跟現金都交給胡○○，胡○○沒有跟我說是要付毒品的錢等語（偵卷第206 至207 頁）；於本院羈押訊問中陳稱：108 年3 月12日是胡○○叫我幫他領錢，領完當天我就把提款卡還他了等語（偵卷第229 頁）；審判中具結證稱：我有幫胡○○領過星城遊戲贏的錢一次，因為我跟被告剛好要一起出門買酒，胡○○在○○路租屋處打藥打到恍神，就拿他的提款卡給我、告訴我密碼，叫我幫他領，被告沒有聽到胡○○這段跟我的對話，他應該以為我在本案超商是在領我自己的錢，我回○○路租屋處時就沒看到胡○○，他說要先走，好像是隔天他又來，我就拿錢跟提款卡還給他；我沒有住在○○路租屋處，那是我兒子的租屋處，我每天都會過去，被告是現在才回去住，108 年3 月的時候我不清楚被告住在哪裡等語（本院卷第187 至191 至195 、198 、203 頁）。則林○○就其提領本案陽信帳戶內5,500 元之事實始終解釋係其為胡○○提領星城遊戲贏得款項，且胡○○交付提款卡、告知密碼之地點在○○路租屋處，然而證人林○○就被告於108 年3 月間是否居住於○○路租屋處，先後有稱該址係自己的住處，又有稱係兒子與被告的住處，其經常前往該址但沒住，則就林○○之證述內容，已有可議之處。倘○○路租屋處係林○○之住處，依被告、林○○、胡○○均稱胡○○係因認識被告進而認識林○○，顯然胡○○係與被告較具有熟識關係，則林○○稱胡○○會前往○○路租屋處施打海洛因、找被告聊天乙節，即有可議之處，倘○○路租屋處係被告與兒子之住處，林○○證述其與被告外出，獨留胡○○一人於○○路租屋處施打海洛因、恍神停留，亦核與一般人待客之常情有違，且林○○於偵審中多次強調其兒子厭惡、排斥胡○○（偵卷第207 頁，本院卷第189 至190 、201 、206 頁），則其如此任令胡○○停留於○○路租屋處之舉更是自相矛盾。又倘胡○○確有如林○○所述請林○○協助提領本案陽信帳戶內遊戲所贏款項，實無於前一日先將5,500 元匯至同屬自己所有之本案陽信帳戶，再由林○○領出之必要，況依當時胡○○又無任何匯款、提款困難之處，是此部分益徵胡○○所述之付款歷程較與事實相符。

5.再觀本案檢方對被告之偵查進度與戒治所會客錄音檔內容，針對胡○○指述其於108 年3 月10日前往○○街租屋處向被告購買海洛因之事，被告於109 年1 月20日為警詢問時乃簡要地全盤否認（警卷第7 頁）。於109 年5 月14日警詢時，警方先再次提示胡○○之說詞，被告先辯稱從未拿過胡○○之提款卡，也沒有領過胡○○的錢，林○○也沒有領過胡○○的錢等語，經提示本案超商內國泰世華提款機錄影畫面予被告觀看，並告知被告當時林○○手上所持用之卡片為胡○○之本案陽信帳戶提款卡，被告僅表示不知道為何林○○會取得該提款卡（偵卷第103 頁）。緊接著於翌（15）日，被告與林○○會客時，依附表編號2 所示對話內容，可見被告先主動向林○○表示警方有可能會去找林○○，經林○○詢問「問怎樣」後，旋即有10秒鐘之沉默，再由被告繼續告訴林○○關於警方已掌握之本案超商提款機監視錄影器畫面證據資料，林○○即詢問被告「拍到我哪有怎樣」、「拿誰的」等問題，被告即回應「就照我講得這樣子有沒有」，旋即又有10秒鐘、8 秒鐘之沉默，可見被告在此過程有以錄音設備無法記錄之方式提示林○○如何回應警方相關問題，其間穿插有林○○詢問「我花去的？」、「我有說嗎」、「我有說要幫他領錢嗎」、「我是幫他領錢？」等語，亦可見林○○對於108 年3 月12日在本案超商內提款之事已記憶不清，並對於幫助胡○○領錢之說詞感到疑惑，被告繼而稱「那卡片就是他的阿」、「妳回去就仔細地想一下」，又有稱「是他自己說給你聽的拉」，持續向林○○強調當時警方已掌握之監視錄影器畫面事證，並提示林○○關於該次提領款項係胡○○主動向林○○說的，此後林○○即開始主動稱「就他贏星城叫我幫他領的阿」，後續對話中被告又再次提及「都有拍到」、「他們放給我看的」等被警方掌握之影像，林○○即稱「你不是說幫他領錢星城的」，可見林○○向被告表達其已了解被告前開所為之暗示內容，係關於該次使用本案陽信帳戶提款卡應向警方解釋與星城遊戲有關，嗣後被告又數次提及警方可能會找林○○進行詢問、林○○即重複表達該提領與星城遊戲有關。而此後於109 年6 月16、17日林○○以被告身分遭拘提，接受警詢、偵訊及接受本院訊問時即表達同於戒治所會客錄音檔內與被告討論之內容（係幫胡○○提領星城遊戲所贏之款項，詳如前述）。嗣後於109 年7月30日偵查中，被告則反於前次警詢所述而得以具體說明：胡○○常常到我們那邊，有時候我跟林○○中午要去包飯，會順便幫胡○○包，我猜可能是胡○○在林○○位於○○街租屋處把他的提款卡交給林○○，請林○○外出時順便幫胡○○領錢等語（偵卷第301 頁），而與戒治所會客錄音檔內與林○○討論之內容大致相符，是此部分足認林○○與被告間有串證之情形，益徵被告對於該筆金額之性質急於尋求與林○○一致之合理解釋，倘該款項來源正當，且與被告無涉，被告實無須於會面時一再與林○○確認。甚且林○○雖已與被告離婚，然雙方互動關係仍屬良好，林○○於109 年6 月16、17日經警拘提到案後，係以與被告共同販賣第一級毒品予胡○○之共同被告身分受詢問，就其自身關於108 年3月12日提領本案陽信帳戶金額之行為，自有迴護被告並迴避自身涉險其中之動機，故其所證述之內容，即難盡信，亦不足為有利被告之論斷。

6.至於辯護人主張檢察官就108 年3 月12日林○○提領本案陽信帳戶內5,500 元之事實，對林○○為不起訴處分，卻對被告提起本件公訴，顯對於同一客觀事實之評價有所矛盾部分，觀諸該不起訴處分書理由三、（一）所載（見偵卷第345 至349 頁不起訴處分書），可知檢察官係依胡○○指述內容，並無法排除被告取得本案陽信帳戶後以其餘理由委託林○○協助領款，則就林○○單純提領5,500 元之客觀事實既無其餘證據資料補強林○○知悉該款項係購毒尾款，自應對林○○為有利之認定；反觀本案被告除有胡○○之前後一致指述外，又有本案陽信帳戶、本案郵局帳戶之金流、林○○提款之事實及前述情況證據得以佐證胡○○之指述，故檢察官就被告與林○○各別基於個案證據充足與否，做出是否起訴之判斷，自難認檢察官對於同一客觀事實之評價有所矛盾，是此部分辯護人所述，亦難憑採。則胡○○上開指述既有補強證據得以相互印證，依社會通念足堪認定為真，被告有此部分販賣第一級毒品之犯行即堪認定。

（四）被告有於事實欄一（二）所示時間地點販賣海洛因予胡○○，並於收取現金5,500 元，然胡○○並無購買海洛因真意而止於未遂之認定：

1.證人胡○○於偵查中具結證稱：於108 年9 月2 日13時23分許，我直接到○○路租屋處找被告，被告一見到是我就幫我開門讓我進屋內，當時被告在看電視，我有看到林○○、被告的媳婦，我叫被告拿4 分之一錢的海洛因賣我，之前被告都賣我約5,500 元至6,000 元，所以這次我請他賣我5,000 元就好，但被告說海洛因價錢漲很高，無法讓步，後來我就以5, 500元向被告購買4 分之1 錢（約1 公克）的海洛因，一手交錢一手交貨，被告當著我的面拿4 分之1 錢的海洛因給我，離開後我將毒品倒在大社國小附近的巷口，袋子留著，後來我另案販賣毒品案件的律師跟我說袋子用處不大，所以也丟掉了等語（偵卷第275 至277 頁）；於本院審理中具結證稱：○○路租屋處錄音檔中，我說四一被告就知道我要拿4 分之1 錢的海洛因，中間我有說到這次就是要買5,500 元，我有拿到海洛因，也沒有把5,500 元收回來；後來我有留在○○路租屋處坐一下，因為平常我都會留在現場施用海洛因，為了避免被告對我起疑，我就繼續留在現場，在我跟被告講到「在看拳擊」、「在這坐一下等人」之前，我已經拿到海洛因了；當時我有在喝美沙冬治療，而且可能會卡到持有毒品的問題，所以離開時就把買到的海洛因倒掉了，只留著夾鏈袋，我當時認為這樣對我來說比較安全，後來因為我另案販賣毒品案件的律師說夾鏈袋有我的指紋，用途不大，所以我也把夾鏈袋丟了，雖然我沒有施用該次購得的海洛因，但一直以來我向被告都沒有買到過假的海洛因等語（本院卷第222 至223 、228 至229 、235 頁）。而證人胡○○前後關於該次前往之場所、購買之毒品種類、數量、金額，以及其離開○○路租屋處後即將購得之海洛因倒掉，僅保留夾鏈袋，嗣後又將夾鏈袋丟棄等節之證述前後一致，倘非其有親身經歷此節，尚難想像能有如此具體陳述發生經過。

2.且被告業已自陳附表編號1 之對話內容係胡○○向其討論欲購買4 分之1 錢海洛因之事，再觀該對話內容脈絡，可知胡○○抵達○○路租屋處報上自己名字後，被告即相當熟悉地打招呼問候，胡○○旋即提出購買海洛因之數量需求並進行殺價，被告亦立即回應胡○○表示海洛因價錢很高、現在很難做等語，胡○○再次跟被告確認金額後，被告即告以只剩這次、下次沒有了，之後即是胡○○表達欲暫時在○○路租屋處停留等候友人，並開始與被告看電視聊天，聊天過程中被告又有再次與胡○○談虧錢之事，就此對照胡○○前開證述內容，堪信在胡○○與被告開始看電視聊天之前，胡○○已收受被告所交付之海洛因，才會有被告直接向胡○○稱「剩這次而已喔，下次就沒有了」之語，且被告既得以基於利潤考量之角度表達「現在東西漲很高」等語，亦顯見被告自身即為掌控售予胡○○之海洛因數量與價格之人，是此部分均堪補強證人胡○○證述當天購買對象為被告，且確實有向被告購得海洛因。被告固辯稱：當時僅是胡○○要我協助代為購買海洛因，4 分之1 錢的海洛因價格要去問藥頭才知道，胡○○有把5,500 元收回去，利潤的部分只是在轉述藥頭說的話等語，然其又辯稱：當時向胡○○說最後一次，是在說我最後一次幫他問藥頭，但我找不到藥頭，胡○○就把錢拿回去等語，又辯稱：我沒有幫胡○○問藥頭等語（本院卷第63、277 至279 頁），則就被告所辯是否答應胡○○之請求、有無嘗試聯絡藥頭均已自相矛盾，並與前開○○路租屋處錄音檔所示之對話內容不符，而本院雖未全程勘驗該錄音檔，然在附表編號1 有勘驗的部分堪認錄音連續、未聽聞被告有另行聯絡賣家之情事或示意胡○○取回5,500元之說詞，是被告此部分辯解尚難憑採。

3.辯護人雖為被告辯稱胡○○並未施用或轉讓向被告所購得之物，以確認確實為海洛因，甚至將重要的證物海洛因倒掉、丟棄夾鏈袋，故均無法佐證胡○○所指述內容等語。然查，被告既已自陳當日討論內容確為海洛因，而被告與胡○○間亦已至少有如事實欄一（一）之購毒經驗，縱胡○○未親自施用確認，以其毒品犯罪經歷，亦可肉眼辨識所收取之毒品即為海洛因；又胡○○究非專業司法人員而對於蒐證程序瞭如指掌，且其於蒐證時確已有另案販賣毒品案件為警查獲進行偵查中，當時在未事先與警方談及本次將自行蒐證之情況下，擔憂持續將海洛因存放身上將有另涉他案風險，遂未將之持交檢警處理，亦核與常理不相違背，是此部分仍無從為有利於被告之認定。

4.而關於本次胡○○向被告購買海洛因，因依卷附事證無從認定胡○○實際有向被告購買海洛因之真意，則依罪疑有利被告之法理，雖被告已交付海洛因並收受價金，其犯行自僅止於未遂。

（五）又就被告稱胡○○與其間曾因被告拒絕借款予胡○○之事而有不愉快，因而胡○○有構陷被告之動機乙節，然觀諸被告與胡○○於108 年9 月2 日之○○路租屋處錄音檔內容，可見被告、林○○在胡○○停留於該址期間，彼此間相處融洽，談話自然，殊難想像彼此之間有何深仇大恨或糾紛，且被告又稱：108 年3 月10日前已經認識胡○○約5 至6 年，胡○○於108 年9 月開始會跟我借錢，在此之前我們的關係是知道彼此都有吃海洛因，胡○○會到我的住處來吃海洛因等語（本院卷第60頁），則此部分亦可見被告與胡○○間已認識相當時日，甚至是被告願意提供住處讓胡○○進行違法施用毒品行為之交情程度，此部分亦難想像彼此間有何仇恨怨隙，則被告此部分所辯，即難盡信。又辯護人主張胡○○因另案（見偵一卷第239 至247頁臺灣臺南地方法院108 年度訴字第1203、1469號刑事判決列印資料）有爭取減刑之需求而有誣陷被告動機乙節，然查胡○○該案於109 年3 月18日即已宣判，胡○○於109 年5 月22日偵查中亦證稱：我沒有對該案上訴，且臺南地檢已通知我應於109 年6 月5 日到案執行等語（偵卷第129 至130 頁），則胡○○倘僅係為爭取自身減刑機會，其既已達成目的，尚無必要持續捏造向本案被告購買2 次海洛因之事實，而大可於本案偵查、審判中做證時避重就輕、推稱已不復記憶等語，且倘非胡○○確有前開所證述之真實經歷，實難想像其得於偵審中均如此具體明確為前後一致之指述，故此部分尚無從削弱胡○○指述之憑信性。另辯護人為被告辯稱被告於所涉其他施用毒品案件，經警於108 年9 月21日搜索○○路租屋處時，僅當場扣得3小包（偵卷第341 頁本院108 年度審訴字第1044號判決列印資料），顯與胡○○關於○○路租屋處藏有大量毒品之指述不符等節，然一般販賣毒品之人本即不必然隨時隨地在個人住處藏放大量毒品，先購入海洛因後再伺機出售，或是接收購買訊息後再向上游進貨準備售出之情形均所在多有，故被告該次為警方隨機扣得之毒品數量雖少，亦核與一般販毒常情未相違背，且胡○○亦有於審判中具結證稱：我未先連絡被告即前往被告住處，被告家當場可能會沒有毒品沒錯，但108 年3 月10日我前往時被告當場是有毒品的等語（本院卷第218 頁），亦可知胡○○亦非武斷表示被告住處隨時均有毒品可出售，則被告於上述時地僅遭扣得少量海洛因部分，仍無從為有利於被告之認定，併此敘明。

（六）按販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情的認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利的方式雖異，然其意圖營利的販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？而販賣毒品者，其主觀上既有營利的意圖，且客觀上有販賣的行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院108 年度台上字第583 號判決要旨參照）。查被告與胡○○非至親好友或有錢財共通關係，且被告各次交付毒品予胡○○時，均有當場或嗣後收取胡○○給付之若干價金乙節，業經審認如前，若被告無藉販賣毒品牟利之情，自無費心甘受重典而涉犯販賣毒品之必要。綜上，足認被告就事實欄一（一）、（二）所示犯行，係為藉由販賣海洛因牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。

（七）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行已堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

（一）被告行為後，毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布施行，並自同年7 月15日起生效，修正前第4 條第1項規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金，修正後規定：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金，經比較結果，第4 條第1 項修正後之規定將處無期徒刑者得併科之罰金額提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2 條第1 項前段規定，被告之販賣第一級毒品（未遂）犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定。

（二）被告就事實欄一（一）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就事實欄一（二）所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、6 項之販賣第一級毒品未遂罪。其於各次販賣第一級毒品行為前分別持有海洛因之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯之2 罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）加重減輕事由

1.刑法第47條累犯加重部分被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以101 年度審訴字第1596號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱甲案），又因施用第一級毒品案件，經本院以106 年度審訴字第546 號判決判處有期徒刑7 月確定，上開2 罪接續執行，被告於107 年2 月2日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於107年5 月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第289 至291 頁）。被告於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。審酌被告構成累犯之前案係施用第一級毒品罪，均同樣係針對國家強加執法之毒品禁令之違反，經法院論罪科刑並執行完畢後再為本件違反毒品危害防制條例2 罪，顯見其對於刑罰反應力不佳，又本案核無司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所指依刑法第47條第1 項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照），爰除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘法定本刑均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

2.刑法第25條未遂減輕部分被告就事實欄一（二）雖已著手為販賣第一級毒品之實行，惟本件尚無證據證明胡○○有購毒之真意，業如前開認定，未生既遂之結果而為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

3.刑法第59條減輕部分

⑴按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。

⑵本案被告雖有販賣第一級毒品罪之犯行，惟毒品危害防制條例第4 條第1 項之規範，並不論行為人販賣毒品之動機、犯罪情節之輕重，或危害社會程度等情節差異，最輕本刑一律為無期徒刑，罪責甚重，而被告販賣海洛因（未遂）2 次之行為，係戕害國民健康，助長他人施用毒品惡習之行為，雖屬不該，然衡以被告販售如上列各該編號所示之價值分別為30,000、5,500 元，價額雖非極低，然以該毒品之價格推算，可知販賣之數量尚非甚多，是其販賣海洛因之惡性，顯難與大量販賣海洛因之大盤毒梟相互比擬，危害社會之程度業有顯著差異。甚且，被告所犯上揭事實欄一（一）販賣第一級毒品之犯行，因其在偵查中、本院審判時均未自白而不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，致本院縱使量處最輕本刑仍為無期徒刑，而該刑度以被告之犯罪情節判斷，顯難謂符合罪刑相當性及比例原則，另依國民生活經驗法則判斷，業當足以引起一般人之同情，而認有堪予憫恕之處。故本院就被告本案犯行均依刑法第59條規定酌減其刑。

4.綜上所述，被告就事實欄一（一）所示犯行，同時具有加重（累犯）及減輕（刑法第59條）事由，就事實欄一（二）所示犯行，同時具有加重（累犯）、減輕（未遂、刑法第59條）事由；爰均應依刑法第70條、第71條第1 項規定，先加後（遞）減之。

（四）爰審酌被告不思守法自制，循正當途徑獲取所需，為獲取不法利益，鋌而走險販賣第一、二級毒品予他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，實應予非難。衡以被告之犯案時間為108 年3 、9 月，購毒者僅有1 人；被告販賣第一級毒品之價金各如事實欄所示，是被告各該次犯行之宣告刑應反映其販售價金之差異；酌以被告就就事實欄一（一）部分始終否認犯行，就事實欄一（二）部分僅坦承有與胡○○討論販賣海洛因之客觀事實，然否認有販賣之意圖及交付毒品、收取價金之行為；並考量被告於本案遭查獲前，除其成立累犯部分不得重複評價外，被告已有多次施用第一級毒品之犯罪紀錄，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第289 至293 頁）；復衡以被告自陳國中畢業之智識程度，目前無業在家照顧孫子，經濟來源為兒子提供生活費，離婚，子女均已成年，經濟勉持，有肝硬化、血液循環不佳腳會麻等一切情狀（本院卷第280 頁），分別量處如主文欄所示之刑。

（五）又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。本院審酌被告所犯各罪均係販賣第一級毒品（未遂）暨犯罪時間間隔，雖各罪不符合集合犯、接續犯之概念，而應數罪併罰，惟相較於販賣數量龐大之販毒者而言，在整體犯罪非難評價上，仍有所區別，數罪對法益侵害之加重效應較低，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對其教化效果不佳，亦有害其回歸社會，爰考量被告之購毒者為1 人及前述犯罪期間等情，就被告所涉2 罪定其應執行刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。經查，被告就事實欄一（一）、（二）所示販賣毒品之犯行，分別收取3萬、5,500 元之價金，業經認定如前，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項，刑法第2 條第1 項本文、第11條前段、第47條第1 項、第25條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。