臺灣橋頭地方法院刑事判決

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

王益發

邱柏堯

上列上訴人因被告違反電信法等案件，不服本院橋頭簡易庭114年度簡字第647號，中華民國114年8月12日第一審刑事簡易判決（起訴案號：113年度偵字第12008號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、王益發意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國112年10月25日4時21分許，在王清弘位於高雄市路竹區（地址詳卷）住處前，見王清弘停放在外之車牌號碼000-0000號自用小客車車門未鎖，徒手竊取王清弘所有、置於該車內之iPhone 11手機1支（價值約新臺幣〈下同〉6,000元，含門號0000000000號SIM卡1張，下稱本案手機），得手後離去。

二、王益發竊得本案手機後，其與邱柏堯明知其等未得王清弘之同意或授權，另共同意圖為自己不法之利益，基於以其他電磁方式盜用他人電信設備通信、詐欺得利及行使偽造準私文書之犯意聯絡，在王益發斯時位於高雄市路竹區（地址詳卷）之租屋處，由王益發將本案手機內之門號0000000000號SIM卡取出，插入其所使用之iPhone 6手機1支（黑色、IMEI：000000000000000、0000000000000000）內，並由邱柏堯於附表一「交易時間」欄所示時間，使用前開門號之網際網路服務連結至附表一「交易廠商」欄所示商店，而盜用上開SIM卡電信設備通信，並輸入邱柏堯自行註冊之帳號、密碼後，透過店家代收服務，偽以上開門號申辦人即王清弘欲購買等同於附表一「價值」欄所示價值之遊戲點數，而偽造此等交易證明之意之電磁紀錄準私文書，再傳輸至附表一「交易廠商」欄所示商店而行使之，以此方式施用詐術，致該等商店及遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳公司）均誤認係王清弘所為之消費行為而陷於錯誤，將同等價值之遊戲點數儲值至王益發指定之網路遊戲帳號內，供王益發遊玩手機遊戲，附表一「價值」欄所示之消費價款則由遠傳公司附加於王清弘之上開門號帳單內，王益發、邱柏堯因而詐得相當於2,003元之遊戲商品點數之財產上不法利益，足生損害於王清弘、該等商店及遠傳公司交易與管理之正確性。

理由

壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告王益發、邱柏堯（下稱被告2人）於本院審判程序時均明示同意作為證據（簡上卷第379頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即告訴人王清弘警詢中之證述相符，並有告訴人提出遠傳公司112年11月通話明細暨代收服務明細、高雄市政府警察局湖內分局偵查隊偵查報告、本院113年聲搜字第44號搜索票暨附件附表、APPLE商店訂單資料、門號0000000000號於112年10月25日之通聯調閱查詢單暨網路歷程、被告王益發使用手機之通聯調閱查詢單暨申登人資料、門號0000000000號之申登人資料、員警職務報告、監視器錄影畫面擷圖、現場照片、遠傳公司113年8月2日函所附交易紀錄附卷可稽，足認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告2人上開各次犯行堪以認定，均應依法論科。

二、論罪

㈠、上網服務係利用電腦結合電信設備之通信方式，盜用他人之網路代號與密碼上網獲得提供服務之利益，應構成電信法第56條第1項之罪。而電信法第56條第1項之罪，固為刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，毋庸再論以刑法詐欺得利罪。經查，被告2人如事實欄二所示犯行，於盜用告訴人本案手機門號上網獲得網路服務利益之際，同時併以小額付款之方式至APPLE網路商店購買網路遊戲點數，而取得財產上利益，後者是對於被害人APPLE詐得遊戲點數，此被害法益與盜用他人電信設備通信獲得電信通信費用保護之法益不同，故就被告2人盜用告訴人SIM卡上網消費網路遊戲點數之部分，仍應成立詐欺得利罪。

㈡、核被告王益發就事實欄一所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告2人就事實欄二所為，均係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、同法第339條第2項之詐欺得利罪、電信法第56條第1項之盜用他人電信設備通信罪。被告2人共同偽造準私文書後傳輸行使，其等偽造準私文書之低度行為，為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢、罪數

⒈被告2人就事實欄二所示之附表一編號1至4交易時間，多次行使偽造準私文書及詐得遊戲點數，是基於單一犯意，於密切接近之時間、地點所為，且侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，各應論以接續犯。

⒉被告王益發、邱柏堯就事實欄二所示犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

⒊被告2人就事實欄二所為，均係以一行為同時觸犯行使偽造準私文書、詐欺得利、盜用他人電信設備通信罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，均從一重之盜用他人電信設備通信罪處斷。

⒋被告王益發所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、撤銷原判決及本院量刑理由

㈠、原判決據以對被告2人論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告2人所涉違反電信法第56條第1項之盜用電信設備通信罪，其最重本刑為5年以下有期徒刑，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項所列各款案件，應以法官3人行合議審判，而本案經臺灣橋頭地方檢察署檢察官依通常程序起訴後，若改由受命法官1人獨任逕以簡易判決處刑，應有原審合議庭之裁定，惟本案未經原審合議庭裁定即由受命法官1人獨任逕以簡易判決處刑（由受命法官1人於114年3月19日之刑事報到單上批示「改簡易」，見原審審訴卷第155頁），並就被告2人之本案犯行予以論罪科刑，依上開規定，原審法院組織不合法，其判決當然違背法令，參照最高法院113年度台非字第115號、114年度台非字第62號判決意旨，及刑事訴訟法第369條、第455條之1第3項規定，自應由本院適用第一審之通常程序，將原判決予以撤銷改判。⒉又原判決漏未就供被告王益發事實欄二犯罪所用之行動電話1支宣告沒收、追徵，且誤將事實欄二所示犯行之犯罪所得即價值合計2,003元之遊戲點數部分，於被告邱柏堯所犯罪刑項下宣告沒收、追徵，亦有違誤（詳後述），併此指明。

㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不循正當途徑獲取所需，反企圖不勞而獲，分別以上開方式侵害他人法益，致告訴人、APPLE網路商店均受有財產損害，更影響遠傳公司管理帳號及電信費用之正確性，所為誠屬不該，復考量被告2人坦承犯行，然迄至本院言詞辯論終結前，未與告訴人達成和（調）解，以適度彌補其等所造成損害之犯後態度，併斟酌其等各自犯罪動機、目的、手段、情節、分工、詐欺取得之利益及所竊取財物之價值、素行，兼衡被告2人於本院審理時自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表二編號1、2「罪名、刑度及沒收」欄所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。本院再依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則，審酌被告王益發各次犯行之犯罪時間、侵害法益等犯罪情節，暨各罪所生損害、反應出之人格特性、刑罰加重效益及整體犯罪非難評價，合併定其應執行刑如主文第2項所示，並諭知如易科罰金之折算標準。

㈢、原判決已充分斟酌刑法第57條各款所列情狀為被告2人量刑之基礎，就所量處之刑度並無濫用裁量權限，或有何失出或失入之違法或失當之處，本院認檢察官上訴意旨指摘原審判決量刑過輕，為無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、沒收

㈠、犯罪所得

⒈犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3421號判決意旨參照）。

⒉被告王益發就事實欄一所示犯行所竊得之本案手機（含門號0000000000號SIM卡1張），核屬被告王益發之犯罪所得，且未據扣案，亦未實際合法發還予告訴人，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告王益發事實欄一所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒊另就事實欄二所示犯行之犯罪所得即價值合計2,003元之遊戲點數部分，雖係儲值至被告邱柏堯網路遊戲帳號內乙情，有APPLE商店訂單資料附卷為憑（警卷第39頁），然該等遊戲點數係供被告王益發遊玩手機遊戲一節，業據被告2人於本院審理時供承在卷（簡上卷第382頁），可認該等遊戲點數由被告王益發使用，是該等遊戲點數屬被告王益發之犯罪所得，並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於被告王益發事實欄二所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、犯罪工具供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條第2項前段、第4項分別定有明文。經查，未扣案之iPhone 6手機1支（黑色、IMEI：000000000000000、0000000000000000），為被告王益發所有，供其事實欄二所示犯行所用之物，業經認定如前，自應依上開規定，於被告王益發事實欄二所犯罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

五、本案既經本院以原審判決組織不合法，撤銷原審判決，並依通常程序逕為第一審判決，被告及檢察官若有不服，仍得於法定期間內向管轄之第二審法院提起上訴，併此敘明。

據上論斷，應依應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官趙翊淳提起公訴，檢察官廖華君提起上訴，檢察官陳登燦到庭執行職務。