臺灣嘉義地方法院101年度訴字第16號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 101年度訴字第16號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

幸榮光

指定辯護人

陳淑香律師

被告

黃茂峰

被告

洪錫坤

上二人共同選任辯護人

曾錦源律師

上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7465號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○係布農族山地原住民，其與丙○○、乙○○均明知可發射金屬具有殺傷力之改造槍枝，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款管制之違禁物，非經主管機關許可，不得非法持有。甲○○於民國（下同）93年間起，自其堂哥幸福音（已歿）處取得幸福音所交付如附表編號1所示具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈，用以發射彈丸使用，具有殺傷力之改造長槍1支（槍枝管制編號0000000000），自斯時起未經許可而持有之。丙○○於某時起，以不詳方式取得如附表編號2所示由氣體動力式槍枝，改裝擊發機構而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用，具殺傷力之改造長槍1支（槍枝管制編號0000000000），自該時起未經許可持有之。乙○○亦自不詳年間起，以不詳方式取得如附表編號3所示由氣體動力式槍枝，改裝擊發機構而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈，用以發射彈丸使用，具殺傷力之改造長槍1支（槍枝管制編號0000000000），並自斯時起未經許可而持有之。

二、甲○○、丙○○及乙○○3人均明知白鼻心（學名：pagumalarvata）經中央主管機關行政院農業委員會公告列為其他應予保育之野生動物，應予保育，非因其族群數量逾越環境容許量，或基於學術研究或教育目的且經中央主管機關許可者外，不得騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。詎甲○○於100年10月8日下午，在南投市其住處，以電話邀約丙○○、乙○○至山區狩獵。當晚由丙○○駕駛車牌號碼00-0000號廂型車，搭載甲○○及乙○○一同前往非野生動物保護區之嘉義縣阿里山鄉阿里山事業區172林班地狩獵。甲○○、丙○○及乙○○共同基於非法獵捕、宰殺保育類野生動物之犯意聯絡，各自攜帶其等所持有之上開長槍，及如附表編號四所示聯絡用之無線電、其他打獵及槍枝使用之工具等物前往。其等抵達上開172林班地後，前後進入林班地內打獵。由甲○○於當日深夜在該林班地內，以其持有之前開改造長槍、彈丸及火藥射殺保育類野生動物「白鼻心」1隻，另獵殺非保育類野生動物「白面鼴鼠」4隻。翌日（9日）上午清晨，其等狩獵完畢，返回上開車輛旁整理槍枝及獵物欲離去之際，因行蹤可疑為警攔檢，並扣得上開如附表編號1至3所示槍枝3支、如附表編號4所示等物及白鼻心1隻（死體）、白面鼴鼠4隻（死體），始悉上情。

三、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告甲○○、丙○○、乙○○及其等辯護人對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均表示同意有證據能力，復經本院於審理時逐一提示予被告及其等辯護人表示意見，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。

貳、犯罪事實之認定

一、訊據被告甲○○對於上開未經許可持有改造長槍及非法獵捕、宰殺保育類野生動物等犯罪事實於本院審理中坦承不諱；被告丙○○、乙○○固供認100年10月8日與被告甲○○一同前往上開林班地，翌日清晨狩獵完畢，整理槍枝及獵物欲離去之際，為警攔檢扣得如附表編號1至3所示改造長槍3支、如附表編號4所示等物及白鼻心1隻（死體）、白面鼴鼠4隻（死體），各自短暫持有如附表編號2、3所示長槍等情，且坦承非法獵捕、宰殺保育類野生動物等犯罪事實，惟矢口否認於100年10月8日出發前往上開林班地狩獵時，彼等2人即已攜帶如附表編號2、3所示改造長槍而未經許可持有之，均辯稱：扣案如附表編號2、3所示改造長槍係分別於上開林班地登山步道之平台拾獲云云。辯護人為被告丙○○、乙○○利益辯護稱：扣案如附表編號2、3所示改造長槍未經實射，是否具殺傷力，容或有疑等語。

二、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：

㈠於100年10月8日下午，在南投市某工廠，被告甲○○邀約被告丙○○、乙○○至山區狩獵，當晚由被告丙○○駕駛車牌號碼00-0000號廂型車，搭載被告甲○○、乙○○一同前往嘉義縣阿里山鄉阿里山事業區172林班地狩獵等情，業據被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中供述明確（參警詢卷第1頁至第4頁、第14頁至第15頁、本院卷第80頁至第89頁），且其等於上開時、地，為警查獲如附表所示長槍、無線電、鋼珠等物，復有白鼻心1隻（死體）、白面鼴鼠4隻（死體）扣案可佐，堪認其等係為狩獵之目的而共同前往上開林班地之事實。

㈡又其等至上開林班地至狩獵結束為警查獲之過程，分別經證人即共同被告甲○○、丙○○、乙○○證述如下：

⒈證人甲○○於本院審理中具結證稱：100年10月8日在南投住處，以電話邀約被告丙○○、乙○○至山上打獵，並在其住處會合。至阿里山林班地時3人一起下車上山，伊不知被告丙○○、乙○○帶何種裝備。這次是深夜打獵，被告丙○○、乙○○都沒有看到什麼。警察查獲時，被告丙○○、乙○○的長槍是裝在袋子裡。伊不知為何被告丙○○、乙○○攜帶空的釣魚袋上山。被告丙○○、乙○○均有告知伊彼等2人前後各撿到一把槍。好像被告丙○○先告知撿到槍枝，被告乙○○沒有講，返回停車處時，看到被告乙○○有槍。被告丙○○是在平台告知撿到槍枝等情（參本院卷第80頁至第89頁）。依證人甲○○上開所證，就被告丙○○、乙○○有無告知、如何告知拾獲槍枝乙節，前後所證已然相左，是其此部分所述是否屬實已啟人疑竇。

⒉證人乙○○於偵查中陳稱：被告丙○○與伊2人的槍枝，是在同一處所發現，彼等各拿1把槍云云（參偵查卷第16頁至第17頁），於本院審理中以證人身分證稱：渠在平台的右手邊拾獲槍枝，被告甲○○不知渠有撿到槍，被告甲○○折返時在平台看見渠手上拿槍，被告甲○○並未詢問槍枝何來。渠拾獲槍枝時，被告丙○○並未在場，是在平台會合時，被告丙○○才知，且並未詢問槍枝何來云云（參本院卷第88頁至第89頁），則被告乙○○就彼等所謂槍枝係如何拾獲一情，於偵查及本院審理中所述顯然歧異，核其供詞前後反覆，被告乙○○辯詞已打擊自己之憑信性，其辯稱是否為真，尤值存疑。

⒊證人丙○○於本院審理中證述：在山上撿到槍，有告知被告甲○○，但未告知撿到幾把槍，是被告甲○○看到伊手上拿槍，伊並未告知槍枝如何而來。其在平台看到被告乙○○有拿槍，未詢問為何有槍云云（參本院卷第87頁至第88頁）

⒋關於被告3人於上開時、地同行狩獵，何人攜帶槍枝，何人於何時如何拾獲槍枝，事後有否告知、如何告知等情，屬於事實認定問題，僅有共同親身經歷之被告3人始能知悉，惟互參被告甲○○、丙○○及乙○○上開所陳，就被告丙○○、乙○○之槍枝如何拾獲，何時告知同行之伙伴各節，非僅個別被告本身歷次陳述已有不符之情，甚而被告3人所述亦相互矛盾，則被告丙○○、乙○○前開所辯係於上開林班地之某處平台各自拾獲槍枝一情是否屬實更值存疑。況且，被告丙○○、乙○○經扣案如附表編號2、3所示之改造長槍，外觀完整新穎，並無銹蝕失修之情形，且均能以彼等各自所有之釣魚袋包裹裝置妥善等情，有案件現場相片9張、嘉義市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝初檢報告相片可佐（參警卷第25頁至第29頁、第33頁至第49頁），苟上開槍枝係被告丙○○、乙○○偶於上開林班地拾獲，何以適巧能以彼等所有任意留置於車上之釣魚袋加以完善包裝？又以彼等若僅係上山觀賞被告甲○○打獵，有何攜帶釣具之必要？另以被告3人於100年10月9日清晨於上開林班地經警查獲當時，除釣魚袋外，並未扣得其他有關之釣魚器具乙節，為被告3人所不否認，且有內政部警政署森林暨自然保育警察隊嘉義分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（參警卷第20頁至第24頁），則上開釣魚袋若係彼等平時已放置車上，出發前未及取出而隨行攜帶，何以現場未見有任何釣魚工具？足認上開包裝如附表編號2、3所示長槍之釣魚袋原非包裝釣具使用，而係被告丙○○、乙○○分別用以裝放如附表編號2、3所示改造長槍之用。再者，被告3人前行至上開林班地所使用之交通工具係被告丙○○所有，則被告乙○○所使用之釣魚袋何以亦會隨行在車上？顯然係出發前，被告乙○○自行攜帶放置於上開車輛上無疑。佐以，被告3人至上開林班地已屬深夜時分，且因腳程關係，被告丙○○、乙○○均未緊緊跟隨被告甲○○之後一情，業據其等是認明確，則夜色昏暗之際，又分處各地，被告丙○○、乙○○如何觀賞被告甲○○打獵？再參酌其等上開所證，彼此發現互相「拾獲」長槍時，竟毫無疑惑詢問之情形，顯然有違常情？綜上各情互參，足見被告甲○○、丙○○、乙○○試圖合理化被告丙○○、乙○○於事前並未攜帶上述長槍，彼等全然未知上開長槍同在車上而係於上開林班地拾獲之辯解，始於屢經訊問後，刻意陳述其等漠視拾獲槍枝且之後有無相互質問之情，以匿飾本件係依其等為共同狩獵之目的而已有默契各自攜帶槍枝前行之事實。是以在被告丙○○、乙○○始終否認於出發前即持有如附表編號2、3所示改造長槍等情之下，佐以其等前往上開林班地之目的，現場經警查扣之扣案物種類等客觀情狀，且被告3人證稱如附表編號2、3所示之改造長槍係被告丙○○、乙○○拾獲云云，既經證明係虛偽不實，則被告3人於上開時間，相約前往上開林班地狩獵，於出發前各自攜帶其等持有之如附表編號1至3所示改造長槍及附表編號4所示等物前往狩獵之情應係較為合理之推論。

㈢至被告丙○○、乙○○之辯護人亦為其等之利益質疑本件扣案如附表編號2、3所示長槍是否具有殺傷力乙節，經查：

⒈按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）；另按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院98年度台上字第4930號判決意旨參照）。

⒉本件經警查扣如附表所示長槍、火藥、鋼珠、彈丸及槍機等物，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑定結果：⑴送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造長槍，由氣體動力式槍枝，改裝擊發機構而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；⑵送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係土造長槍，由具擊發機構之木質槍身及土造金屬槍管組合而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.25吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；⑶送鑑長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造長槍，由氣體動力式槍枝，改裝擊發機構而成，擊發功能正常，可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈（作為發射動力），用以發射彈丸使用，認具殺傷力；⑷送鑑工業火藥1包，認係均口徑0.27吋之打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，認均不具殺傷力；⑸送鑑鋼珠1包，認均係金屬彈丸；⑹送鑑彈丸1盒，認均係口徑5.5mm鉛彈丸；⑺送鑑槍機1枝，認係氣體動力式槍枝之上彈拉桿裝置等情，有該局100年11月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可佐（參偵查卷第27頁至第29頁）。又查所謂槍係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，槍枝之所以具殺傷力，乃其足堪擊發具有殺傷力之子彈，是以槍枝祇是發射子彈之工具，縱無扣案之槍枝可供進行實彈試射，負責鑑定之專業人員仍非不可藉由遺留在現場之子彈與射擊後之彈殼等物，憑其專業智識、經驗，就現場遭槍擊之彈孔形狀、穿透現象、彈頭殼上擊發後之工具痕等資料，研判該槍枝是否足堪擊發具有殺傷力之子彈，以為槍枝擊發功能正常與否之判斷，並據以推論其殺傷力之有無（最高法院100年度台上字第3509號判決意旨參照），遑論本件如附表所示長槍均已扣案，且經送上開刑事警察局以實物鑑定，且鑑定結果認上開長槍均具殺傷力。復以，「槍枝」只是發射子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力。綜上，倘若槍枝之機械結構及性能均良好，且可供擊發口徑0.27吋打釘槍用空包彈作為發射動力，用以發射彈丸使用之程度，則認該槍枝具有殺傷力。

⒊據上，本件被告3人所持有如附表所示改造長槍，依上開最高法院判決意旨，已係具有適於發射金屬之正常結構與功能而對人體具有殺傷力。

㈣另按自製獵槍：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用。槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款訂有明文（按：該管理辦法係於100年11月7日發布修正全文，而該辦法第2條第3款自製獵槍之定義即100年2月11日台內警字第0000000000號函釋之明文化），本件鑑定書鑑定結果係認定該槍枝「可供擊發…空包彈」等情（參該鑑定書鑑定結果第2點），因槍枝打擊方式不同，不符合前開管理辦法之定義，而非原住民自製獵槍，經內政部警政署保安組保安科承辦人員認定屬實，亦有本院公務電話紀錄可稽（參本院卷第70頁）。是以本件被告甲○○所持有之如附表編號1所示改造長槍，並無槍砲彈藥刀械管制條例第20條規定應處以行政罰之情形，附此敘明。

㈤綜上，本件此部分事證明確，被告甲○○、丙○○及乙○○如事實欄一所載未經許可持有改造長槍之犯行，足堪認定，應予依法論科。

三、違反野生動物保育法部分：

㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、丙○○及乙○○分別於本院審理中坦承不諱，互核其等此部分之供述均相符合。又扣案如附表所示改造長槍3支經送鑑定結果，認具殺傷力一情，此有前開鑑定書在卷可憑，已如前述。復有森林暨自然保育警察隊嘉義分隊保管查扣之其他應予保育之白鼻心1隻（死體）、白面鼴鼠4隻（死體，非保育類）所出具之代保管條1紙（參警卷第31頁），及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片附卷可稽（參警卷第20頁至第29頁）。此外，並有如附表所示改造長槍及鋼珠等物扣案可證，是上述證據與被告3人之自白互核一致，核與事實相符，而足採信。

㈡按保育類野生動物，係指瀕臨絕種、珍貴稀有及其他應予保育之野生動物，而「珍貴稀有」野生動物，係指各地特有或族群量稀少之野生動物；而「其他應予保育」之野生動物，係指族群量雖未達稀有程度，但其生存已面臨危機之野生動物，野生動物保育法第4條第1項、第3條第4款、第5款分別有明文。查白鼻心（學名：paguma larvata），業經行政院農業委員會公告列為「其他應予保育」之保育類野生動物，此有行政院農業委員會自然保育網站所列印之臺灣地區保育類野生動物物種資料1份可資參考，並有國立屏東科技大學研究發展處附設野生動物保育服務中心100年10月9日出具之臨時物種鑑定書1份在卷可憑（參警卷第30頁）。而依目前一般研究調查報告中並無白鼻心之族群量逾越環境容許量之紀錄，且每年查獲違法獵捕的案件數未見大幅減少，故未將之公告為可利用之保育類野生動物種類。是被告3人所獵捕之其他應予保育之野生動物白鼻心1隻（死體），並無野生動物保育法第18條第1項但書之例外容許獵捕、宰殺之情形。

㈢從而，本件此部分事證明確，被告3人上開違反野生動物保育法之犯行均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之法律適用

一、事實欄一部分：

㈠按未經許可持有槍砲、彈藥、刀械等罪，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止，其間法律縱有變更，因其行為繼續實施至新法施行以後，即應適用新法，尚無行為後法律變更可言（最高法院88年度台上字第2968號判決意旨參照）。查被告甲○○供稱係於93年間持有如附表編號1所示之改造長槍，雖槍砲彈藥刀械管制條例第8條之規定，分別於94年1月26日、100年1月5日先後修正公布，惟未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，終了前縱處罰法律有所變更，仍不生行為後法律變更應為新舊法比較之問題，是以本件被告甲○○其持有槍枝之繼續行為，既終了至槍砲彈藥刀械管制條例上揭修正生效之後（被告丙○○、乙○○部分並無證據證明始於何時開始持有，惟彼等2人係於100年10月8日出發至上開林班地前即已持有之事實，業經本院認定如前，又依罪證有疑利於被告之原則，應認係於100年1月5日修正公布後始各自持有如附表編號2、3所示長槍），自應依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例規定論處，故本件應一概適用現行之槍砲彈藥刀械管制條例規定。核被告甲○○、丙○○及乙○○如事實欄一所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造槍枝罪。又以被告3人分別居住於南投縣信義鄉、南投縣南投市區，而上開時地共同狩獵，亦係邀約後分別自各處會合後一同出發，是以尚無證據證明其等係共同持有如附表編號1至3所示改造長槍之情。

㈡次按上開條例第8條第4項，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院95年台上字第3978號判決意旨參照）。經查被告甲○○收受其堂兄幸福音所交付之如附表編號1所示之上開長槍之始，無證據證明其堂兄業已表示將定時取回，而被告甲○○於收受後將之攜帶並使用，顯然被告甲○○乃為自己而占有管領本件如附表編號1所示之長槍，非為其堂兄受寄代藏，是以應認被告甲○○係未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造長槍。復被告3人未經許可各自持有如附表所示之長槍，其等持有之繼續，為行為之繼續，一經持有槍枝，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，而至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。又100年1月5日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例第8條條文，關於第8條第4項規定「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，與被告甲○○行為時有效施行之同條項規定並無變動，已如前述，至於修正增訂之同條第6項規定「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，其立法理由係「依司法院釋字第669號解釋，第1項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25日公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力；又第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5年以上或3年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列第6項規定，犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全」。顯見依同條第6項規定之同條第4項未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造槍枝罪而得據以減輕其刑者僅限於空氣槍而言，是因本案查扣之槍械為改造長槍，屬可發射金屬具有殺傷力之改造槍枝罪，並非空氣槍，核即無槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定之適用，而應適用現行有效之該條例第8條第4項規定，一併敘明。

二、事實欄二部分：

㈠按保育類野生動物應予保育，除其族群量逾越環境容許量或基於學術研究或教育目的，經中央主管機關許可者外，不得獵捕、宰殺或為其他利用，野生動物保育法第18條第1項第1款、第2款分別定有明文。本件被告3人擅自獵捕、宰殺業經行政院農業委員會公告為「其他應予保育」之保育類野生動物白鼻心1隻，而白鼻心之族群量均未逾越環境容許量，業如前述，核被告3人如事實欄二所為，均係違反野生動物保育法第18條第1項第1款之規定，應依同法第41條第1項第1款非法獵捕保育類野生動物罪嫌處斷。

㈡又按野生動物保育法第41條第1項第2款係規定，違反同法第18條第1項第2款之規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者，為其成立要件，亦即行為人係基於學術研究或教育目的，而未經中央主管機關許可，獵捕保育類野生動物，方可成立，如非基於上述之目的而有擅自獵捕保育類野生動物之行為者，則屬是否構成同法第41條第1項第1款之罪之問題（最高法院86年度台上字第3821號判決意旨參照）。查被告3人獵捕、宰殺扣案之白鼻心1隻，其等目的係為供自己食用，此據被告3人分別於警詢、偵查及本院審理中供述明確，足認被告3人獵捕白鼻心並非基於學術研究或教育目的甚明，揆諸上揭說明，自不得論以野生動物保育法第41條第1項第2款之罪，是檢察官認被告3人上開犯行，涉犯野生動物保育法第41條第1項第2款之罪，容有誤會。又按野生動物保育法第41條第1項第1、2款，均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅就有其中1款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祗成立其中1款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪，如兼具其中多款之情形，因獵捕、宰殺之行為祇有一個，仍只成立一罪，不能認為係法規競合或犯罪競合，並無刑法第55條之適用（最高法院92年度台上字第6402號判決意旨參照），是本件被告3人雖未構成野生動物保育法第41條第1項第2款之罪名，亦無變更起訴法條或應不另為無罪諭知之問題。又本件起訴之基本社會事實相同，並無擴張或減縮之情形，雖檢察官認本件被告均違反野生動物保育法第41條第1項第2款之罪，然經本院認定被告3人此部分犯行，均係違反野生動物保育法第18條第1項第1款之規定，應依同法第41條第1項第1款規定處罰，已如前述，且本院認被告3人就此部分犯行，業經予辯論，逕以該條項第1款規定論處不致對當事人造成突襲，無礙於被告3人防禦權之行使，併此敘明。

㈢被告甲○○持如附表編號1所示改造長槍獵捕扣案之白鼻心1隻，被告丙○○及乙○○與被告甲○○於100年10月8日自南投縣出發至上開林班地時即已謀畫共同至該林班地狩獵，且其等確已備妥如附表所示狩獵所使用物品，共同前至該林班地，並由被告甲○○將上開白鼻心獵捕宰殺等情，業經本院認定如前，被告3人就上開非法獵捕、宰殺保育類野生動物犯行，主觀上有犯意聯絡，客觀上有上開行為分擔，應論以共同正犯。又其等獵捕之低度行為應為宰殺之高度行為所吸收，故均僅論以非法宰殺保育類野生動物罪。

㈣按原住民族向來即有狩獵之習慣，在以往經濟、物質生活尚未發達之年代，狩獵係原住民族獲取食物來源之管道，時至今日，國民經濟生活已普遍提升，保育之觀念亦漸受重視，客觀環境之改變已甚少有原住民族賴狩獵維生者，然狩獵在原住民族之傳統祭儀中仍具有重要之意義，尤其原住民族之政、經地位長期處於弱勢，在主流文化的衝擊、同化下，狩獵文化作為原住民彰顯其自我意識及人格開展之象徵即顯重要，此在肯認多元文化精神之我國更是如此。然而，如前所述，隨著保育觀念之抬頭，野生動物之保護亦屬重要之公共利益，基於維護物種之多樣性及自然生態之平衡，我國亦制定有野生動物保育法。是以，當原住民族基於其人格之自我實現而實施狩獵活動時，即難以避免地與保育野生動物此一抽象之公益產生價值衝突，如何調和、取捨即應由具民主正當性之立法者善加抉擇。按原住民族基本法第19條規定：「原住民得在原住民地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水資源。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」依其文義，似指原住民族基於傳統文化、祭儀或自用之目的，而不具營利性者，即可獵捕野生動物，包括保育類野生動物及一般類野生動物，然該法文同時揭示「依法從事」，所依之法除原住民族基本法外，自應包括野生動物保育法。野生動物保育法第21條之1規定：「臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀而有獵捕、宰殺或利用野生動物之必要者，不受第十七條第一項（指獵捕一般類野生動物之限制）、第十八條第一項（指獵捕保育類野生動物之限制）及第十九條第一項各款（指獵捕方式之禁止）規定之限制。前項獵捕、宰殺或利用野生動物之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。」依其文義，似亦指原住民族基於其傳統文化、祭儀而有獵捕之必要，即可獵捕野生動物，包括保育類野生動物及一般類野生動物。然原住民族違反第21條之1第2項規定，未經主管機關許可，獵捕、宰殺或利用一般類野生動物，供傳統文化、祭儀之用或非為買賣者，處新臺幣1千元以上1萬元以下罰鍰，但首次違反者，不罰，野生動物保育法第51條之1定有明文，該條僅就一般類野生動物作有規範，而未包括保育類野生動物，是以未經主管機關許可獵捕、宰殺或利用保育類野生動物者即應依野生動物保育法第41條受刑事制裁，蓋情節較輕微之未經許可獵捕一般類野生動物尚須處以行政罰鍰，情節較重之未經許可獵捕保育類野生動物既無行政責任，倘又無刑事責任，豈不輕重失衡，再者，野生動物保育法第21條之1之規定係於93年2月4日增訂公布，該條規定於立法院三讀通過時，立法者另作有附帶決議表示：「有關第21條之1第2項之許可辦法，應特別尊重原住民族之傳統飲食文化，對一般類野生動物之種類、區域、及數量予以妥適訂定。」（立法院公報93卷6期245頁），亦可資說明野生動物保育法第21條之1第2項僅授權主管行政機關就原住民族獵捕、宰殺或利用一般類野生動物之相關許可事項訂定法規命令，而未包括保育類野生動物，況且，依野生動物保育法第4條第1項規定，保育類野生動物可包括瀕臨絕種、珍貴稀有及其他應予保育之野生動物3類，依同法第3條之定義規範，瀕臨絕種野生動物係指族群量降至危險標準，其生存已面臨危機之野生動物，如認為原住民族縱未經許可亦可任意獵捕瀕臨絕種野生動物，野生動物保育法所欲達成維護物種多樣性之立法目的豈不落空。是以，綜上所述，應認立法者就原住民權益及野生動物保護之調和已作有決定，即原住民獵捕一般類野生動物者，仍須經主管行政機關許可，未經許可者，施以行政制裁，至於未經許可獵捕保育類野生動物者，則應依野生動物保育法第41條以刑罰制裁之。立法者此一依野生動物之稀有性而為行政或刑事管制之區分是否得當，容或有隨時、空環境之變遷而得加以調整之情形，然在立法者為進一步之修法前，本院亦僅得依此一管制模式適用法律。是以被告丙○○及乙○○如事實欄二所示犯行，固應認係違反上開野生動物保育法規定，即被告甲○○係布農族山地原住民，其事實欄二所示犯行，亦應認係違反野生動物保育法，附此一敘。

三、被告3人所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，各應分論併罰。查被告甲○○係布農族山地原住民，基於傳統狩獵觀念尚未完全根除，對於國家法令未經許可不得持有具殺傷力之改造槍枝之意識不足，再者，本件被告3人持有如附表編號1至3所示改造長槍僅係供其等狩獵之用，動機雖非惡劣，仍具有威脅社會治安之危險性，然其等各自所持有槍枝之數量僅有1支，亦未持槍另犯他罪，且其等並非用以獵捕宰殺系爭保育類野生動物販賣與山產店營利行為之工具，且參酌被告3人均無任何前案科刑執行紀錄，素行良好，此有被告3人之臺灣高等法院被告前案紀錄表3份可憑，本案係屬初犯，依其等犯罪之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，就其等所為違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪情狀顯可憫恕，本院認科以最低刑仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

四、爰審酌被告甲○○係國小畢業之智識程度，自陳：已婚，育有3名子女，目前業工，月薪約3萬5千餘元之家庭生活經濟狀況；被告丙○○係高職畢業之智識程度，自陳：已婚，育有3名子女，現任砂石車司機，月薪約3萬餘元之家庭生活經濟狀況；被告乙○○係高職畢業之智識程度，自陳：已婚，育有1名子女，目前業工，月薪約2、3萬餘元之家庭生活經濟狀況，其等智識能力非顯著欠缺，當知非法持有槍枝違禁物品係嚴重觸法行為，竟漠視法律規定，未經許可持有本件扣案具殺傷力之改造長槍，對社會治安造成隱藏之危害，惟其等各自所持有之扣案改造長槍之數量非鉅，又查無其實際另有持該等違禁物品為進一步之不法行為，兼衡其等持有改造長槍之期間，及其等非法獵捕、宰殺保育類野生動物，危害自然生態環境，增加國家護野生動物之困難，影響保育類野生動物生存，而被告3人獵捕、宰殺之野生動物數量為白鼻心1隻，又考量被告甲○○為布農族山地原住民，狩獵活動對其而言，有其歷史、族群之背景，暨其等犯罪後態度等一切情狀，核情各量處如主文所示之刑，並就有期徒刑部分定應執行刑及併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又被告甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑章，被告甲○○犯後均坦承犯行，已見悔意，經本次科刑教訓，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告甲○○宣告之刑，以暫不執行為適當，予以宣告緩刑5年，以啟自新。惟且本院認被告甲○○依其所犯情節，顯於法規範欠缺正確認識，為收儆懲之效，併依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告甲○○應於本判決確定之日起1年內向公庫支付新台幣10萬元，並發揮附條件緩刑制度之立意。

五、沒收部分

㈠就被告3人違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分：扣案如附表編號1至3所示改造長槍3支，均屬違禁物，不問屬於被告與否，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。

㈡就被告3人違反野生動物保育法犯行部分：按犯野生動物保育法第40條、第41條、第42條或第43條第3項之罪，查獲之保育類野生動物得沒收之；查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1項定有明文。另按查獲之保育類野生動物產製品及供犯罪所用之獵具、藥品、器具，沒收之，野生動物保育法第52條第1項後段雖定有明文。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之。查扣案之白鼻心1隻（死體），為被告3人犯野生動物保育法第41條第1項第1款所非法獵得之保育類野生動物，爰均依野生動物保育法第52條第1項前段之規定宣告沒收。又扣案如附表所示改造長槍及鋼珠等物，各為被告甲○○、丙○○及乙○○所有，供被告3人共同犯野生動物保育法第41條第1項第1款所用之器具，業據被告3人於警詢及本院審理時供認不諱，而共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，是有關從刑之沒收部分，雖係他共同正犯所有供犯罪所用之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知，是上開扣案如附表所示之改造長槍及其他鋼珠等物，均應依野生動物保育法第52條第1項後段之規定，於被告3人之主文項下，均併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、野生動物保育法第41條第1項第1款、第52條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務