臺灣嘉義地方法院105年度訴字第517號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第517號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

林明溝

選任辯護人

洪秀一律師（法律扶助律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度毒偵字第827號、105年度偵字第4180號），本院判決如下：

主文

事實

一、林明溝前於民國89年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以89年度毒聲字第5094號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年5月2日停止強制戒治出所並付保護管束，嗣其停止戒治經同法院以90年度毒聲字第3422號裁定撤銷，復入所執行所餘戒治期間，於91年5月4日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第 491號、第492號、第493號為不起訴處分確定。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以91年度毒聲字第 841號裁定令入戒治處所強制戒治，且本次施用毒品部分由同法院以91年度訴字第357 號判決判處有期徒刑8月確定，於94年2月20日執行完畢。復因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以100年度虎簡字第125號判決判處有期徒刑4月確定，於101年11月2 日執行完畢。

二、詎林明溝仍不知悔改，（一）明知具殺傷力之改造手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可，不得非法持有，竟於104年 5、6月間某日，在雲林縣斗六市後火車站附近某網咖，以新臺幣（下同）3 萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「19」之成年男子購買仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之具有殺傷力改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈20顆等物，未經許可而持有上開改造手槍及子彈。（二）明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得非法施用，猶基於施用第一級毒品之犯意，於105年6月8 日凌晨3、4時許，在其雲林縣○○鄉○○村00鄰○○ 00○0號住處，以將第一級毒品海洛因置入針筒摻水稀釋後再行注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；間隔片刻後，另基於施用第二級毒品之犯意，在相同地點，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤再吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

三、嗣於105年6月8日下午 1時25分許，林明溝騎乘車牌號碼000-000號重型機車，行經嘉義縣梅山鄉圳南村頂樟湖產業道路，因當地村民見林明溝形跡可疑，遂報警處理。迨員警前來後，因林明溝忽見警方趨前盤查，旋即將其所有之施用毒品工具塑膠斜口吸管1支、注射針筒之針頭蓋1個，棄置於渠所騎乘之上揭機車腳踏板上，並將第一級毒品海洛因1小包（驗餘淨重0.018 公克）丟棄於該車右前方空地上，為警當場目睹後，旋以現行犯逮捕，並對林明溝進行附帶搜索，而於其身上查獲注射針筒1支，以及於YBC-913號重型機車置物箱內查獲上開手槍1支（含彈匣1個）、子彈20顆等物，始悉上情。

四、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第 81至82、327頁），經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及明顯程序上瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據，查亦無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時皆坦承不諱（見嘉竹警偵字第1050008917號警卷第1 至10頁；偵卷第6 至7頁；本院卷第81、326、330至331頁），復有嘉義縣警察局竹崎分局梅山分駐所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、照片15張等在卷可佐（見同上警卷第15至26頁）。

二、又被告經查獲時扣得之手槍 1支、子彈20顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，經鑑定機關以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑驗，結果為；「1.送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。2.送鑑子彈20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣7 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局105年7月4 日刑鑑字第1050056164號鑑定書（含照片）1份附卷可稽（見偵卷第30至31頁）。

三、另被告於同日下午 3時許，為警得其同意採集其尿液送驗，結果係呈海洛因人體代謝物嗎啡、甲基安非他命之陽性反應乙節，則有嘉義縣警察局竹崎分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105年7月25日濫用藥物尿液檢驗報告各1 份存卷可參（見嘉竹警偵字第0000000000號警卷第28頁；毒偵卷第38頁）。再被告經查獲時扣得之白色粉末1 包，經送驗後檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重為0.018公克之情，有高雄市立凱旋醫院105年7月7日高市凱醫驗字第42114號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷足證（見毒偵卷第30頁），復有施用毒品使用之塑膠斜口吸管、注射針筒（含針頭蓋）各 1支扣案為憑。此外，被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒，後續並送強制戒治，於91年5月4日執行完畢釋放，又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治，且由法院判刑確定等情，業詳載於事實欄一，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份附卷可按，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內因再犯施用毒品罪而經起訴並戒治，是被告本件再度施用毒品之時間雖係在其上開強制戒治執行完畢釋放5年以後，然已不合於「5年後再犯」之規定（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照），從而被告本件施用第一級、第二級毒品部分，已不得再送觀察、勒戒或強制戒治，應依法追訴處罰。

四、綜上所述，被告之任意性自白既有前述卷存證據足以補強，堪認與事實相符，是本件事證已臻明確，被告前開犯行洵堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑方面：

（一）核被告就事實欄二、（一）部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又被告持有前開具殺傷力之子彈20顆，乃侵害同一社會法益，為單純一罪；被告同時向真實姓名年籍不詳、綽號「19」之成年男子購入前開具殺傷力之改造手槍1 支、子彈20顆，係一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。此外，被告自104年 5、6月間某日開始持有上開槍、彈起至105年6月 8日為警查獲時止，屬同一持有行為之繼續，僅成立一罪。

（二）核被告就事實欄二、（二）部分所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）又被告所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，係不同時間分別起意犯之，施用毒品部分雖於同日內間隔片刻為之，然被告自承以不同方式施用，可認被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應分別論處。

（四）至被告有如事實欄一所載之竊盜前案，並於101年11月2日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，其於受徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，各應依刑法第47條第1項加重其刑。

（五）另本案之查獲，係嘉義縣警察局竹崎分局梅山分駐所警員於105年6 月8日中午12時56分許接獲民眾自行撥打分駐所內電話報案，向警員告稱有人帶槍等語，經該所警員前往報案民眾所指現場後，發現被告蹲在其所騎乘之車牌號碼000-000號重型機車前約4公尺距離，該機車座墊呈開啟狀態，報案民眾向警員指稱上開機車車廂內之塑膠袋有槍，警員當場目視可清楚看出機車車廂塑膠袋有疑似槍枝物品，且機車踏板留有塑膠勺子、針頭蓋各 1個，機車停放處前方散落裝有白色粉末之夾鏈袋1 包，經警員詢問被告該機車、塑膠勺子、針頭蓋及夾鏈袋為何人所有，被告遂坦承為其所有，並告知夾鏈袋內白色粉末為第一級毒品海洛因，警員依現行犯逮捕被告後，旋對被告身體及其使用之交通工具進行附帶搜索，因而在被告身上查獲注射針筒1 支，並從上開機車車廂內起獲前開扣案槍、彈等節，有嘉義縣警察局竹崎分局105年 11月24日嘉竹警偵字第1050018188號函所附職務報告 1份在卷可考（見本院卷第101至102頁），顯見警員抵達現場，在詢問被告之前，即有確切根據得合理懷疑被告涉有上開各犯行，被告自不符合刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 1項前段關於自首之要件。此外，被告雖在偵審自白本案犯行，然其所自白之本件槍彈來源「19」，據其所述已在本件查獲前因車禍死亡，自無由依據被告之供述查獲「19」該人，且警方係因民眾報案後前往現場而查獲上情，被告亦無何「供述去向」因此防止重大危害治安事件發生之可言，是本件被告亦無從適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第 4項前段之減刑規定，併予敘明。

（六）辯護人雖以被告就犯罪事實始終坦承不諱，犯後態度良好，持有槍彈之原因係為把玩，未用於作奸犯科，請求本院考量適用刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當之。再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例，94年2 月2日修正公布修正刑法第59條立法理由參照）。查槍枝係具有高度殺傷力之武器，故法律明文禁止製造、持有，課以重刑，以維護社會治安。且政府鑑於近來國內槍枝氾濫，嚴重危害社會治安，立法院因而一再修法加重刑責，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪之法定本刑為 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金，此乃立法者於立法時於評價行為人若單純觸犯該罪後所定之刑度，並未結合他罪。行為人非法持有具殺傷力槍枝後另行起意而犯他罪，自應另外予以評價，與其所犯之非法持有具殺傷力槍枝罪無涉。若被告非法持有具殺傷力槍枝後因未另犯他罪，即可認為在客觀上已足引起一般同情，無異架空立法者所定之法定刑。故本件被告縱未持以犯罪，但持有槍、彈等物，嚴重危害社會治安，犯罪情節自非屬輕微，要無可憫之處。另被告持有槍、彈係為自己把玩，犯後坦承犯行，屬其犯罪動機、目的及犯後態度等情狀，原為刑法第57條所規定量刑之考慮標準，縱經審酌後，亦難認本件存有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事。因此，本件被告持有槍、彈之犯行，並不得援引刑法第59條酌量減輕其刑，附此指明。

（七）爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，持有具殺傷力之之槍、彈，隨時可輕易危及他人生命、身體安全，對於社會治安存有潛在危險，殊非可取，又歷經觀察、勒戒及強制戒治之處遇措施後，猶未能徹底斷絕毒癮，顯見其戒毒意志不堅，除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，；然被告始終坦白承認犯行，態度不差，兼衡其持有槍、彈之數量及持有之時間長短，以及其施用毒品並未侵害他人權益，犯罪手段平和，暨其犯罪動機、目的，自陳國中肄業之教育程度，離婚、小孩已成年、先前務農、收入不穩定之家庭及生活狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，及就所犯施用第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。末者，被告所犯上開三罪，依刑法第50條第 1項規定，本院僅就不得易科罰金之罪部分，定如主文所示之應執行刑，被告如於本件判決確定後，希冀法院就其於判決確定前所犯數罪，定其應執行之刑，得依刑法第50條第2 項之規定，請求檢察官聲請犯罪事實最後判決之法院定之，併此敘明。

六、沒收方面：

（一）查被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，並於105年7月1 日施行；但沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項定有明文，此一規定乃規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，有關沒收事項自應依刑法第2 條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。

（二）扣案之仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），因可擊發子彈而具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1 款所定非經主管機關許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於被告所有與否，宣告沒收。扣案之金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成之子彈20顆，規格相同，經鑑定機關採樣7 顆試射後均可擊發，堪認此20顆子彈均具有殺傷力，然其中 7顆業於鑑驗時試射擊發，僅餘彈殼，不具子彈之完整結構，而喪失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收外，應就剩餘13顆子彈，同依上開刑法第38條第1項規定宣告沒收。

（三）扣案之白色粉末 1包，經送驗後檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重為0.018 公克，已如上述，屬查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第 1項前段沒收銷燬之。又扣案盛裝上開海洛因之包裝袋1 個、塑膠斜口吸管及注射針筒（含針頭蓋）各1 支，均為被告所有，供本件施用第一級毒品海洛因之用，已據被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷第328頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第55條前段、第51條第5款、第41條第1項前段、第42條第 3項、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉到庭執行職務。