臺灣嘉義地方法院105年度訴字第682號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第682號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

劉韋成

選任辯護人

張育瑋律師（法律扶助）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第5807號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命、四氫大麻酚、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二、三級毒品，為供己施用，於民國105年8月13日17時許，在臺南市永康區某85度C咖啡店，以新臺幣（下同）2萬元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「阿江」之成年男子，購入第二級毒品甲基安非他命3包、四氫大麻酚1包、第三級毒品愷他命2包。旋於購入後，取出少量之甲基安非他命，以將甲基安非他命放入玻璃球吸食器燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣後，基於意圖販賣而持有第二、三級毒品之犯意，欲以高於前揭買入之價格轉售上開第二、三級毒品而持有之，惟尚未販賣予他人，即於同年月14日凌晨1時15分許，在嘉義市○區○○路000號前，因形跡可疑，員警上前盤查，當場查獲，並扣得如附表二所示之物，始查悉上情。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本件檢察官、被告、辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據（見本院卷第168至170頁、第205頁），本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

乙、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院審理時坦承不諱，並有嘉義市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、嘉義市警察局第一分局北鎮所查獲毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、詮昕科技股份有限公司105年9月1日濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第9至19頁、第23頁，偵卷第18頁）在卷可稽。且扣案之白色結晶3包，經送驗結果為：該白色結晶3包均驗出確含有甲基安非他命成分，純度分別為70.93％、75.00％、73.66％，驗前純質淨重為24.569公克、10.308公克、1.094公克。扣案之白色結晶粉末2包送驗結果為：該白色結晶粉末2包均驗出確含有愷他命成分，驗前淨重為0.871公克、0.785公克。扣案之乾葉送驗後檢出含有四氫大麻酚成分，驗前淨重為1.899公克乙情，有高雄市立凱旋醫院105年9月26日高市凱醫驗字第43347號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可查（見偵卷第20頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法庭（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告前於98年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年3月11日出所，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第157號為不起訴處分確定。又於前開觀察勒戒完畢5年內之103年間，因施用毒品案件，經本院以103年度嘉簡字第542號判決判處有期徒刑3月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，揆諸前開說明，被告本次施用甲基安非他命犯行非屬「5年後再犯」情形，應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實；其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷；意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣；若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅屬單純持有毒品犯行。本件被告本欲自行施用第二、三級毒品甲基安非他命、四氫大麻酚、愷他命，始購入上開毒品，嗣因持有後有意售予他人賺取價差，乃另行起意欲藉出售上開第二、三級毒品予以牟利等情，業據被告供述在卷（見警卷第3頁、本院卷第206頁），參以本案無任何證據足以證明被告係以營利為目的而購入上開第二、三級毒品，尚難就此部分遽論以販賣第二、三級毒品罪。

四、核被告所為，分別係犯係毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪、同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用毒品時所持有毒品之低度行為為施用毒品之高度行為所吸收。再被告持有純質淨重20公克以上之甲基安非他命（驗前純質淨重總計35.971公克）之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時地購入上開二、三級毒品，嗣後起意販賣上開毒品，係以一行為同時觸犯上二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。被告所犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意個別，行為互殊，應分別處罰。另起訴書雖未敘及被告於上開時地購入四氫大麻酚1包後另行起意意圖販賣而持有部分，然上揭部分與起訴書所載之犯罪事實，乃同一犯罪事實，為起訴效力所及，且本院已於審判期日告知被告涉犯該罪，並請檢察官、被告、辯護人就此罪名詳為論告及答辯（見本院卷第201頁），已充分保障被告之答辯權利，本院自應併予審理，附此敘明。被告㈠前因過失傷害等案件，經本院以102年度交易字第305號判決判處有期徒刑5月確定。㈡又因違反毒品危害防制條例，經本院以102年度易字第716號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定。㈢又因違反毒品危害防制條例，經本院以103年度嘉簡字第1489號判決判處有期徒刑4月確定。上開㈠㈡之罪，經本院以103年度聲字第359號裁定應執行有期徒刑7月確定，並與㈢罪接續執行，於104年8月3日易科罰金執行完畢之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於5年內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。另被告於偵查及審判中均自白上開意圖販賣而持有毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應就被告上開意圖販賣毒品而持有之犯行，依該條項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

五、審酌(1)被告前因施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本件施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改之意；⑵毒品戕害國民之身心健康，危害社會深遠，並斟酌被告學歷為高職畢業程度，智識程度無明顯不足或較一般人低落之情形，竟萌生意圖販賣而持有第二、三級毒品之念頭，行為實屬不該；⑶被告犯後始終坦承犯行，並有悔悟之意，且第二、三級毒品罪尚未賣出產生實質危害；⑷被告施用毒品之次數為1次、施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害；⑸自承：未婚，平時打零工、家庭經濟狀況勉持之家庭生活狀況；⑹毒品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金之罪，諭知易科罰金之折算標準。

六、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98 年度台上字第2889號、96年度台上字第728號刑事判決、最高法院100年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。

（二）扣案如附表二編號1、2所示之四氫大麻酚、甲基安非他命，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收。又包覆該毒品之包裝袋4只，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，連同該包裝袋併予宣告沒收銷燬之。附表二編號3所示驗餘之第三級毒品愷他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，係違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至於裝載上揭第三級毒品愷他命之夾鏈袋2只，因無從與毒品相析離，亦應依刑法第38條第1項規定一併宣告沒收。扣案之電子磅秤1台，係被告所有，預備供本件意圖販賣而持有第

二、三級毒品犯罪所用之物乙節，業據被告於本院審理時所自承（見本院卷第206頁），爰依刑法第38條第2項宣告沒收。而上開毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再予沒收。另扣案之手機2支（含SIM卡2枚），雖為被告所有，然非供本案犯行所用，業據被告自承在卷（見本院卷第206頁），爰不宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項判決如主文。

本案經檢察官陳志川到庭執行職務