臺灣嘉義地方法院107年度訴字第360號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第360號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

陳冠儒

被告

官家稜

共同選任辯護人

鄧羽秢律師

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第123號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳冠儒、官家稜均明知陳冠儒因罹患妥瑞氏症、憂鬱症、失眠等疾病，而取得醫師所開立，含氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）成份之錠劑，係屬毒品危害防制條例第2條第1項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品氟硝西泮之犯意聯絡，由官家稜於民國106年12月14日21時47分許，以其所有之0000000000號行動電話，連結網際網路後，在微信通訊軟體之「美國白宮」群組中，以暱稱「家稜」張貼「售fm2私」之文字訊息1則，對外兜售氟硝西泮錠劑，藉此牟利。適嘉義縣警察局朴子分局員警黃怡文於同日執行網路稽查時，發現上開訊息，察覺有異，遂於微信以暱稱「阿墨」將「家稜」加為好友，並傳送訊息佯稱要購買氟硝西泮錠劑，雙方於同年12月19日17時40分許，議定以14顆氟硝西泮錠劑新臺幣（下同）1, 200元進行交易，並相約在嘉義市東區垂楊路與興中街（起訴書誤載為永安街，經檢察官當庭更正）交岔路口之爭鮮迴轉壽司前見面，再由陳冠儒於同日18時50分許，持氟硝西泮錠劑14顆（由2組泡殼〈PTP〉包裝，毛重共5.283公克）前往上揭地點，與佯裝承購毒者之員警見面，將上開氟硝西泮錠劑14顆交付給員警後，員警隨即表明身分，當場將陳冠儒以現行犯逮捕，並扣得氟硝西泮錠劑14顆（含泡殼2組）。陳冠儒於員警知悉官家稜身分前，於同日19時許，帶同員警前往嘉義市○○路000號之「東京時尚燙剪」理髮店內查獲官家稜，並扣得上揭行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，第159條之5第1項定有明文。檢察官、被告陳冠儒、官家稜及辯護人對於本院據以認定事實之供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告陳冠儒、官家稜於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉朴警偵字第0000000000號卷，下稱警卷，第5-7、11-14頁；107年度偵字第123號卷，下稱偵卷，第37頁；107年度訴字第360號卷，下稱訴卷，第119-121、161-170頁），復有職務報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、被告官家稜手機通訊軟體微信對話紀錄1份、照片10張、本院電話紀錄單3份在卷可參（見警卷第1、15-17、19-22、24、34-40、47-49頁；訴卷第47、65、147、155頁）。扣案之錠劑14顆，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，檢驗前毛重共5.283公克，取1顆鑑定結果，含第三級毒品氟硝西泮成份，檢驗後13顆毛重共4.984公克乙節，有該院107年2月7日高市凱醫驗字第51752號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷足查（見偵卷第48頁），另有行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案可資佐證。

二、販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從價差、量差或品質差中，牟利方式雖異，然其基於營利意圖而從事販賣，則無二致（最高法院106年度台上字第2243、1062號判決意旨參照）。我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，既係違法行為，自不可公然為之，亦無公定價格，每次買賣之價量，視雙方關係深淺、資力高低、需求量多寡及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而購買毒品者通常無法探知販毒者所賺取之利潤為何，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販毒者無論係從價差或量差牟利，方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是以，氟硝西泮錠劑量微卻價高，販賣者即有利可圖，具營利意圖。查被告陳冠儒於本院準備程序時自承：因患有委瑞氏症，為了在睡覺過程中不會發出無法控制的聲音，醫生開立FM2以幫助睡眠，每天服用1顆，而我持國民健康保險卡至診所就診拿藥，只要支付50元，每次拿約2個禮拜到1個月的藥量，當天交易的14顆氟硝西泮錠劑是我去診所拿的藥，官家稜要我跟對方收1,200元等語（見訴卷第119-120頁）；被告官家稜於本院準備程序時供稱：本次販售的14顆FM2，是陳冠儒在全安診所拿的，在本件查獲前，我也因憂鬱症經由醫生開立FM2幫助睡眠，每天服用2顆，只需支付50元，每次拿FM2的量約半個月到1個月的份量等語（見訴卷第120頁），足證被告二人係從販入與販出之量價差異汲取利潤，其等販賣氟硝西泮錠劑具有意圖營利之目的，至為灼然。綜上所述，上揭證據均堪為補強證據，足以擔保被告二人所為之任意性自白與事實相符。本件事證明確，被告二人上開犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

三、論罪科刑

(一) 行為人如原即具有販毒營利之決意，雖遭警設計誘捕致實際上不能完成毒品交易時，因行為人原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院92年度台上字第4527號判決意旨參照）。

(二) 核被告陳冠儒、官家稜所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。其等就上開犯行，彼此間具犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等著手販賣毒品前，所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，與嗣後著手而犯販賣第三級毒品未遂罪間，有法條競合之適用，應論以販賣第三級毒品未遂罪，該意圖販賣而持有之犯行即不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。其等所販賣之氟硝西泮錠劑14顆，檢驗前毛重共5.283公克，未達第三級毒品純質淨重20公克以上，故其等販賣前持有第三級毒品氟硝西泮錠劑之行為，即屬不罰之行為。

(三)減輕其刑：

1.毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白，且不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾自白，即應依法減輕其刑（最高法院105年度台上字第2808號、105年度台上字第1971號判決意旨參照)。查被告陳冠儒、官家稜於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時，均自白有上開販賣第三級毒品FM2未遂之犯行，僅於警詢及偵訊時，均抗辯不知販賣FM2係違法行為（見警卷第5-8、11-14頁；偵卷第37頁；訴卷第119-121、161、168-170頁），堪認其等對於構成犯罪要件之事實於偵查及審判時均已坦承，僅抗辯該犯罪事實在刑事法律上之評價，依上開最高法院判決意旨，本件仍符合毒品危害防制條例第17條第2項「自白」之要件，均應依該項規定減輕其刑。

2.犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。本件員警黃怡文於106年12月14日執行網路稽查時，發現暱稱「家稜」之人在微信「美國白宮」群組中，張貼販賣FM2之訊息，遂與其聯繫並約定交易地點，因「家稜」之微信大頭照為女性，故員警認為出面交易者應為女性，交易時尚無法知悉微信上之「家稜」即被告官家稜，係到現場後，發現前往交易者為被告陳冠儒，員警將其逮捕後，其立即供出家稜，並帶同員警前往「東京時尚燙剪」理髮店內查獲被告官家稜等情，有職務報告2份、本院公務電話紀錄3份存卷可查（見警卷第1頁；訴卷第47、65、147、155頁），若非被告陳冠儒帶同前往被告官家稜所在之處，員警無法僅憑現有證據，查悉於微信與員警對話販賣毒品之人為被告官家稜，是本件被告陳冠儒符合供出毒品來源因而查獲其他共犯之情形，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，並依法遞減輕其刑（依刑法第66條後段規定，該項同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至3分之2）。

3.被告陳冠儒、官家稜著手販賣第三級毒品之犯行而未遂，均應依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕之。

4.刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。而修正後刑法第59條已將刑之酌減審認標準之見解予以明文化，認犯罪之情狀須「顯」可憫恕，認「科以最低度刑仍嫌過重」者，得酌量減輕其刑。又參酌大法官釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重及刑法第59條所規定等情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。本件被告陳冠儒、官家稜販賣第三級毒品氟硝西泮錠劑數量不多，且來源係被告陳冠儒因病就診，經由醫生所開立之藥物，並以1,200元販售之，獲益非鉅，是其等犯罪情節尚非重大，惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如被告陳冠儒依前開3次減輕其刑、被告官家稜依前開2次減輕其刑後，最低本刑仍分別為有期徒刑7月、1年9月，依社會一般觀念仍有情輕法重之嫌，有傷人民對法律之情感，是被告二人之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並依法均遞減輕其刑。

(四)爰審酌被告二人無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取金錢，竟以販賣第三級毒品圖不法所得之犯罪動機、手段及分工，足以使購買施用者導致生理及心理毒害形成心理成癮性及心理依賴性，殘害國民身體健康，危害社會治安，被告二人均坦承犯行之犯後態度，及被告陳冠儒自陳大學肄業之智識程度，擔任檳榔攤送貨員，罹患委瑞氏症、憂鬱症、失眠等病症，有全安診所診斷證明書1份存卷足參（見訴卷第79頁）；被告官家稜自陳國中畢業之智識程度，於檳榔攤工作，罹患憂鬱症、失眠等病症，有全安診所診斷證明書1份附卷憑參（見訴卷第81頁），渠等於本件犯行時為男女朋友，現已結婚同住等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告陳冠儒所犯之罪，非最重本刑5年以下有期徒刑之罪，是縱本院就其犯行判處有期徒刑4月，依刑法第41條第1項規定之反面解釋，亦不得易科罰金，附此敘明。

四、緩刑：查被告官家稜前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見本院卷第153-154頁），其因一時思慮欠週而罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3年，以啟自新，並斟酌其法紀觀念淡薄，為收預防其再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，命其於本案判決確定後6個月內，向公庫支付6萬元。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，檢察官得依法聲請撤銷對被告官家稜所為之緩刑宣告，應併敘明。

五、沒收：

(一)依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款（修法後已調整為第38條第1項）之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。

(二)扣案之第三級毒品氟硝西泮錠劑14顆，係被告陳冠儒所有，經被告陳冠儒、官家稜於本院審理時供承在卷（見訴卷第163-164頁），其中1顆已用以鑑定用罄，其餘之13顆（檢驗後毛重共4.984公克），依上開判決意旨，應認係違禁物，應依刑法第38條第1項規定，對被告二人均諭知沒收之。扣案盛裝上開氟硝西泮錠劑之泡殼（PTP）2組，用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有氟硝西泮錠劑，為被告陳冠儒所有供被告二人共同販賣毒品所用之物，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

(三)扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），係被告官家稜所有，供被告陳冠儒、官家稜共同販賣第三級毒品所用之物，業經被告二人於本院準備程序時供述明確（見訴卷第164頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告二人宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官劉達鴻起公訴，由檢察官陳睿明到庭執行職務。