臺灣嘉義地方法院109年度訴字第22號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第22號

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

洪子宸

選任辯護人

丁詠純律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第7631號、108年度偵字第6381號、108年度偵字第7596號）及移送併辦（109年度偵字第1615號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、洪子宸明知愷他命（Ketamine）及Mephedrone（4-甲基甲基卡西酮，俗稱「喵喵」）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以其所有之0000000000號行動電話（含SIM卡1張，下稱0978門號）作為聯絡工具，為下列行為：

（一）於民國108年6月11日21時許，在其位於嘉義市○區○○街00○00號之住處內，以新臺幣（下同）400元之價格，販賣內含愷他命及Mephedrone（或僅有含Mephedrone）之咖啡包（下稱毒品咖啡包）1包與郭名輔，並收取郭名輔交付購買該毒品咖啡包之價金。

（二）於108年6月27日0時1分許，在郭名輔位於嘉義市○區○○里○○地00號住處，以400元之價格，販賣毒品咖啡包1包與郭名輔，郭名輔於數日後交付400元給洪子宸。

（三）於108年7月7日17時許，在嘉義市東區大雅路某處，以500元之價格，販賣毒品咖啡包1包與郭名輔，並收取郭名輔交付購買該毒品咖啡包之價金。

（四）於108年5月31日22時許，在嘉義市○區○○路0段000號、575號之「統一超商蘭潭門市」前，以每包500元之價格，販賣毒品咖啡包5包與林繼懋，林繼懋再委託他人於108年6月5日匯款2,500元毒品價金至洪子宸金融帳戶內。

二、案經臺南市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，於準備程序時業經被告洪子宸及其辯護人表示同意有證據能力【見本院109年度訴字第22號（下稱訴卷）第299頁】，且檢察官、被告及其辯護人均於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，依照上開規定，認該等證據均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、前揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院準備程序、審理時均坦承不諱【見警卷第7-19頁；臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）108年度偵字第6381號（下稱偵一卷）第140頁正反面；訴卷第137-142頁、第295-314頁】，核與證人郭名輔於警詢及偵查中證述（見警卷第87-95頁；偵一卷第131頁正反面）、證人林繼懋於警詢及偵查中證述（見警卷第151-156頁；偵一卷第134頁正反面）相符，並有本院108年度聲搜字第000675號搜索票（見警卷第35頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄（見警卷第37-41頁）、扣押物品目錄表（見警卷第43頁）、現場照片4張（見警卷第45-47頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第101-105頁）、通訊監察譯文（見警卷第97-100頁、第163頁）、本院108年度聲監字第000225號、聲監續字第000277號、聲監續字第000339號通訊監察書（見警卷第237-253頁）、通聯調閱查詢單（見他字卷第30-39頁反面）等資料存卷可參，足認被告洪子宸之任意性自白與事實相符，洵堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣第三級毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償買賣第三級毒品之交易過程中無利可圖，實無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事第三級毒品買賣之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。查本案交易為有償交易，且被告亦於本院審理時供稱：賣400元可以賺100元，賣500元可以賺200元等語（見訴卷第312頁），堪認被告為本案販賣毒品之犯行，有營利之意圖無訛。

三、綜上所述，足認被告之任意性自白，與事實相符，洵堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條例第4條第3項於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起施行生效，修正前規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」；修正後規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」經比較結果，修正後之規定罰金刑提高，並未較有利於被告，是依照刑法第2條第1項前段規定，就被告本案之犯行，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

二、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共四罪。被告各次販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯犯罪事實一、（一）至（四）所示4罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

三、刑之減輕：

（一）又被告於偵查及審判中均自白犯販賣第三級毒品罪，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（經比較新舊法結果，舊法規定較有利於被告，應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項）。

（二）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。此項規定旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，以擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。至所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，亦不可僅因該正犯或共犯經不起訴處分或判決無罪確定，即逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院107年度台上字第2787號、108年度台上字第665號判決參照）。經查：被告於108年8月2日警詢時即主動供出其所販賣毒品咖啡包來源為綽號「傑仔」之人，並由被告指認後警方始查獲本名為「吳世傑」之人，有被告與「吳世傑」通訊監察譯文（見訴卷第89頁、第91頁）、犯罪嫌疑人指認表（見訴卷第93-95頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊109年1月7日南市警刑大偵七字第1090010637號函及109年1月7日職務報告在卷可查（見訴卷第37-43頁），嗣雖經嘉義地檢署檢察官偵查後，以另案被告「吳世傑」涉嫌販賣第三級毒品之罪嫌不足，以109年度偵字第2647號為不起訴處分，並經臺灣高等檢察署臺南檢察分署維持不起訴處分在案，有上開不起訴處分書附卷可佐（見訴卷第247-249頁、第325頁）。惟另案被告「吳世傑」於108年10月2日警詢中已供承：洪子宸於108年3-4月份開始向我購買毒品咖啡包，很多次詳細時間我忘記了等語（見訴卷第187頁），核與被告本案販賣第三級毒品之時序（本案販賣時間為108年5月31日、同年6月11日、同年6月27日、同年7月7日）大致相符，足認被告確實有於108年3-4月起向「吳世傑」購買毒品咖啡包之事實，本院綜合卷內相關事證資料審酌後，認被告確已供出毒品來源，因而查獲另案被告「吳世傑」，不因另案被告「吳世傑」經不起訴處分確定即逕認並未查獲。從而，被告供出本案毒品來源，使檢警機關因而查獲另案被告「吳世傑」，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並依法遞減之。

四、爰審酌被告均明知毒品戕害國人身心健康及危害社會風氣至深且鉅，竟僅因貪圖利益而販賣第三級毒品以牟利，實已增加毒品在社會流通之危險性，顯然漠視法律規定，所為實不足取，惟審酌其本次販賣毒品之對象共2人、次數4次，所造成危害社會之程度與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之行為有別，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、於本院自陳受雇擔任水電工助手、月薪約25,000至30,000元、已婚、2個小孩均未成年、平常與太太、小孩及爸媽同住、高商畢業之智識程度（見訴卷第313頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑；又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。查本案被告就犯罪事實中所示犯行之次數、對象、時間等，審酌上情及前所揭示之限制加重原則，定其應合併執行之刑如主文。

五、緩刑宣告：末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，考量被告於本案行為前，並無類似之毒品危害防制條例案件而經法院判處罪刑之前科紀錄，對社會、國家法益所生之危害較為有限，猶有經矯正而改過遷善之積極可能，且犯罪後坦承犯行，正視己非並表悛悔，若能藉由本次教訓，澈底遠離毒品，對被告往後之人生，必有相當助益，本院審酌被告年紀尚值青壯年，倘令入監服刑，中斷其社會生活，對其人格發展及家庭環境恐非有利，本院審酌上情，信其經此偵審程序及科刑教訓後，當知所警惕，應無再犯之虞，宜使其有機會得以改過自新，因認尚無逕使其執行自由刑之必要，允宜先賦予其適當之社會處遇，以期能有效回歸社會，是主文中對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，用啟自新，以勵來茲，又為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促其確實惕勵改過，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，併依刑法第74條第2項第5款之規定，諭知被告於判決確定後2年內，向執行

及依刑法第74條第2項第8款規定，命被告接受法治教育課程10小時；又為使被告記取教訓，復依刑法第93條第1項之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，被告需定期向地檢署觀護人報告，以觀後效。倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此指明。

六、沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。再按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之、於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例，有關沒收如有規定者，自應優先適用，若未規定者，仍回歸適用刑法相關規定。

（一）扣案0978門號（含SIM卡）1支：為被告用以聯繫本案販賣第三級毒品之用，且為被告所有並持用等情，據被告供承在卷（見訴卷第310頁），且本院審酌若宣告沒收，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人與否，沒收之。

（二）未扣案犯罪所得部分：查被告就本案販賣各次毒品咖啡包，有向郭名輔、林繼懋收取各該金額等情，分別經郭名輔、林繼懋證述明確如前，且被告亦於本院中所自承（見訴卷第311-312頁），為其犯罪所得，亦未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收追徵之（本件犯罪所得金額已確定，無追徵價額之問題）。

（三）扣案之毒品咖啡包殘渣袋6包、愷他命k盤7個、電子磅秤1個：綜觀全卷，無證據證明與本案被告犯行有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段（依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。

本案經檢察官侯德人提起公訴及移送併辦，檢察官陳昱奉到庭執行職務。