臺灣嘉義地方法院刑事判決

公訴人

臺灣嘉義地方檢察署檢察官

被告

李方傑

選任辯護人

蕭宇凱律師

被告

陳育旗

選任辯護人

高宏銘律師

住高雄市○○區○○里00鄰○○路000巷00號0樓

許皓鈞律師

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第370、1367號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李方傑、陳育旗均明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝，非經中央主管機關許可不得持有、販賣：

㈠李方傑於民國110年1月14日，在露天拍賣網站刊登販賣瑞典FX AIRGUNS製MKⅡ型制式空氣槍之訊息，於同日20時10分許，陳育旗見上揭訊息，以其所有之0000000000號行動電話，與李方傑所有之0000000000號行動電話聯絡，欲購買同款制式空氣槍。李方傑欲販賣給玩家觀賞及把玩之用，竟未經許可，基於販賣具有殺傷力制式空氣槍之犯意，於110年1月底某日，在高雄市鼓山區之農16公園，向姓名年籍不詳綽號「小王」之成年男子，以新臺幣（下同）8萬元之價格，購入具有殺傷力之瑞典FX AIRGUNS製MKⅡ型制式空氣槍1支(槍枝管制編號0000000000)而持有，並藏放在其高雄市○○區○○街000巷00號住處。

㈡陳育旗欲販賣給玩家觀賞及把玩之用，竟未經許可，基於販賣具有殺傷力制式空氣槍之犯意，於110年2月上旬某日，與李方傑約定以9萬元之價格購買上開制式空氣槍，於110年2月16日17時58分許，陳育旗委由不知情之林和鋒，以網路銀行匯款9萬元，至李方傑所有之台新國際商業銀行帳戶（帳號00000000000000）。再於110年2月底某日18時30分許，在址設嘉義縣○○市○○○路000號之臺灣高鐵嘉義站一號出口處，李方傑販賣交付該制式空氣槍1支予陳育旗，陳育旗持有並藏放在其嘉義縣○○市○○里00鄰○○000號之15住處。

㈢於110年7月23日，陳育旗經由李方傑介紹，以上揭行動電話與賴聖凱聯絡，雙方約定以8萬元之價格出售上開制式空氣槍，於110年7月26日18時20分許，在址設雲林縣○○鎮○○里○○000號之統一超商永業門市前，陳育旗販賣交付該制式空氣槍1支予賴聖凱，賴聖凱持有並藏放在其彰化縣○○鄉○○路0段0巷00號住處。

㈣嗣於110年8月17日12時10分許，賴聖凱在上揭住處，為警持搜索票搜索查獲，並扣得上開制式空氣槍1支(賴聖凱涉犯非法持有制式空氣槍罪嫌，經臺灣彰化地方法院111年度重訴字第5號審理中)，經賴聖凱供出槍枝來源因而查獲陳育旗，經陳育旗供出槍枝來源因而查獲李方傑。

二、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序事項按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查檢察官、被告李方傑、陳育旗及辯護人，對於證人即被告李方傑、陳育旗、證人賴聖凱於警詢時之陳述，及本案認定犯罪事實依據之各項傳聞證據，於本院審理時同意作為證據，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力。又證人賴聖凱於檢察官依法訊問並命具結之證詞，本院審酌其於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而其此部分之證述，亦有證據能力。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業據被告李方傑、陳育旗於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院111年度重訴字第3號卷〈下稱本院卷〉第1卷第202、325頁、第2卷第31-34頁），並有下列證據可證：

㈠被告李方傑、陳育旗於警詢時、證人賴聖凱於警詢及偵查時證述明確（見嘉市警刑大偵三字第1101811558號卷〈下稱警卷第1卷〉第1-5、7-12、19-21、23-25頁、嘉市警刑大偵三字第1111800511號卷〈下稱警卷第2卷〉第1-4、10-15頁、110年度他字第1640號卷〈下稱偵卷第1卷〉第99-101頁、110年度偵字第26627號卷〈下稱偵卷第4卷〉第152頁）。

㈡對話紀錄照片21張、查扣物品照片1張、車輛詳細資料報表2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、監視錄影器照片8張、露天拍賣網站網頁照片2張、會員帳號資料、網路銀行轉帳交易明細、台新國際商業銀行股份有限公司110年12月2日台新總作文字第1100021542號函及所附基本資料、交易明細、行動電話申登資料、車行資料各1份、刑案現場照片2張、刑事案件證物採驗紀錄表、槍枝性能檢測報告表各1份、槍枝初檢照片8張、臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第848、849號起訴書各1份、隨身碟1個、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、現場照片13張、證人賴聖凱之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份等附卷可稽（見警卷第1卷第27-31、55、91頁、第2卷第16-21、47-54、85頁、偵卷第1卷第7、9、19、21、23-32、39-42頁、110年度偵字第1367號〈偵卷第3卷〉第23-28、39頁、偵卷第4卷第19、21-25、27、29-33、39-47頁、本院卷第1卷第65頁）。

㈢本案之空氣槍1支(槍枝管制編號0000000000)，經送鑑定研判係口徑6.35mm制式空氣槍，為瑞典FX AIRGUNS製MKⅡ型，槍號為0000000，以釋放氣缸內氣體(預先灌氣)為發射動力，經以鉛彈測試3次，其中鉛彈(口徑6.35mm、質量1.657g)最大發射速度為303.2公尺/秒，計算其動能為76.16焦耳，換算其單位面積動能為240.4焦耳/平方公分。又關於槍枝殺傷力之認定，依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函示：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；殺傷力相關數據為：1.依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層。2.我國內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層。3.依美國軍醫總署定義，彈丸撞擊動能達58呎磅（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力，有內政部警政署刑事警察局110年11月25日刑鑑字第1100093468號鑑定書1份在卷足憑（見警卷第1卷第33-38頁），是被告2人販賣之制式空氣槍，其彈丸發射單位面積動能達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層，具有殺傷力。

㈣制式空氣槍1支，扣於證人賴聖凱之臺灣彰化地方法院111年度重訴字第5號槍砲彈藥刀械管制條例案件。

㈤按所謂販賣行為，祇須以營利之意圖而販入，並著手於賣出行為，即足構成，至於是否果真獲得利益，無礙其罪名之成立。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，或不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院110年度台上字第4132號判決意旨參照）。被告陳育旗於本院審理時供承：我以9萬元買進，再以8萬元賣出，是因為我已經把玩使用過，要算折舊，而且當時已經有新款的出來了，價格已經沒有像我當初購入時那麼好了等語（見本院卷第2卷第33頁），足見其係因制式空氣槍之折舊等原因，而無法以高於原價9萬元出售給證人賴聖凱，只能以低於原價之8萬元出售，而未實際獲利，惟其既係基於營利之意思而出售，揆以前開判決，仍屬販賣行為。

㈥綜上所述，上揭補強證據已足資證明被告李方傑、陳育旗於本院所為之任意性自白，核與事實相符，本案事證明確，被告2人販賣制式空氣槍之犯行均堪予認定。

二、論罪科刑

㈠核被告李方傑、陳育旗所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法販賣制式空氣槍罪。被告2人欲供販賣之用而持有制式空氣槍，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，檢察官認應論以想像競合犯，尚有未合。被告陳育旗利用不知情之林和鋒匯款給被告李方傑，為間接正犯。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使偵查犯罪之檢、調人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件；又依其犯罪型態，倘該槍砲已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合法條之規定，但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定（最高法院107年度台上字第3588號判決意旨參照）。嘉義市政府警察局員警係依據證人賴聖凱之指證紀錄，於110年10月5日10時許，循線查緝被告陳育旗到案，被告陳育旗供述販賣之PCP空氣槍係購自露天拍賣平台賣家（會員帳號：djs890413、綽號LEE)，並指證被告李方傑，經調閱相關會員資料，於110年12月14日16時55分許，溯源查緝被告李方傑到案等情，有嘉義市政府警察局111年5月23日嘉市警刑大偵三字第1110079760號函及所附職務報告1份在卷可憑（見本院卷第1卷第73-75頁），足見本案係因被告陳育旗供出制式空氣槍之來源，員警因而查獲被告李方傑，惟被告陳育旗已將制式空氣槍移轉證人賴聖凱持有，係由員警自行查獲證人賴聖凱，經證人賴聖凱供出槍枝來源為被告陳育旗，並非被告陳育旗供述制式空氣槍之去向，員警因而查獲證人賴聖凱，揆以上揭判決，被告陳育旗不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定。

㈢按犯槍砲彈藥刀械管制條例第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，同條例第8條第6項定有明文。被告李方傑、陳育旗販賣之制式空氣槍，係以釋放氣缸內氣體為發射動力，發射鉛彈之動能與單位面積動能，相較於使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈之槍枝而言，殺傷力顯然較為輕微。且被告2人供稱販賣制式空氣槍之目的，係欲供玩家觀賞及把玩之用，並無證據證明其等曾持制式空氣槍犯罪、滋事，或是販賣制式空氣槍，具有從事其他非法行為之意圖，並未對他人生命、身體、自由及財產等法益造成具體實害，對於社會治安之危害程度較低，與一般擁槍自重者不同。又被告2人前無違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可參，是其等犯後於本院已坦承犯行，知所悔悟，如科以本罪最輕本刑5年以上有期徒刑，尚嫌過重，堪認其等之犯罪情節輕微，爰均依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

㈣按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，即得適用上揭規定酌量減輕其刑，除非其裁量權之行使有濫用或顯然不當之情形，否則即不得任意指為違法（最高法院111年度台上字第28號判決意旨參照）。

⒈槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法販賣槍枝之罪，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，惟法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「無期徒刑或5年以上有期徒刑」之重刑。故於此情形，對於犯罪情節較為輕微之案件，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，當可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌適當，符合比例原則。

⒉被告李方傑、陳育旗以供玩家觀賞及把玩之心態販賣制式空氣槍，目的均屬單純，依卷內資料亦查無其等欲販賣槍枝供自己或他人犯罪之用，本案販賣之制式空氣槍只有1支，其等危害國家社會治安之情節，與立法擬嚴予重懲之情節尚屬有別，雖其等犯行已因情節輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，然以其等犯罪情節與減輕後之最低刑度有期徒刑2年6月對照以觀，仍屬過度評價，而未符罪刑相當性及比例原則，實有情輕法重，依其等客觀之犯行與主觀之惡性兩者加以考量，認客觀上均足以引起社會上一般大眾之同情，其等犯罪情狀顯可憫恕，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

㈤爰審酌被告李方傑、陳育旗販賣制式空氣槍之犯罪動機，對社會治安之潛在危險，影響社會秩序，所持有槍枝之數量、期間，所獲利益，被告陳育旗供出槍枝來源為被告李方傑，及犯後於本院已坦承犯行，暨被告李方傑自陳大學畢業之智識程度，以網路銷售為業，家中有父親、母親；被告陳育旗自陳大學畢業之智識程度，以務農為業，家中有父親、母親、妻子、10歲、12歲的小孩等一切情狀，各量處如主文所示之有期徒刑、罰金，並就罰金部分，均諭知易服勞役之折算標準。

㈥被告李方傑、陳育旗前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，是其等因一時思慮欠週而罹刑章，經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰均併予諭知緩刑3年，以啟自新。並斟酌被告2人法紀觀念淡薄，為收預防其等再度犯罪之效，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命其等於本案判決確定後6個月內，向公庫支付10萬元。如未履行本判決所諭知之負擔情節重大者，

明。

三、沒收

㈠被告李方傑、陳育旗未扣案之販賣制式空氣槍所得，分別為9萬元、8萬元，係其等所有因犯罪所得之物，並經其等於本院審理時供承在卷（見本院卷第2卷第32-33頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。

㈡扣於臺灣彰化地方法院111年度重訴字第5號槍砲彈藥刀械管制條例案件之制式空氣槍1支，係被告陳育旗販賣並交付予證人賴聖凱持有，已非屬被告李方傑、陳育旗持有之違禁物，且證人賴聖凱上開案件由該院審理中，該案檢察官業已聲請沒收，是本案之制式空氣槍1支，應於該案諭知沒收之（最高法院97年度台上字第2780號判決意旨參照），爰不於本案宣告沒收之。

㈢未扣案被告李方傑之行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)，及扣案被告陳育旗之行動電話1支(含0000000000號SIM卡1張)，係其等供本案販賣制式空氣槍聯絡所用，已據其等於本院審理時供述明確（見本院卷第2卷第9、32頁），因與公共利益或安全之維護無關，亦無預防再犯之必要，如予沒收或追徵其價額，欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵其價額。

㈣扣案之鉛彈5盒、鉛彈1桶及六角扳手1組，雖係被告陳育旗所有，惟非供本案犯罪所用之物，業經其於本院審理時供述在卷（見本院卷第2卷第9頁），是無證據證明係其供犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收之。

乙、不另為無罪諭知部分

壹、本案公訴意旨略以：被告李方傑係以美金2,200元之價格，委請真實姓名、年籍均不詳之友人自美國購買本案之制式空氣槍1支，以空運方式寄送來臺。因認被告李方傑另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法運輸制式空氣槍罪嫌（按犯罪是否起訴，應以起訴書曾否就犯罪事實加以記載為準，與所犯法條之記載無涉〈最高法院99年度台上字第451號判決意旨參照〉。本案起訴書之所犯法條欄，雖未記載被告李方傑涉犯非法運輸制式空氣槍罪嫌，惟檢察官於起訴書已記載其運輸制式空氣槍之犯罪事實，是其此部分犯行業已提起公訴）。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。

參、檢察官認被告李方傑成立上揭犯行，無非係以其於警詢及偵查時之供述，及上開有罪部分之證據為其論據。訊據被告李方傑堅決否認有何非法運輸制式空氣槍之犯行，辯稱：我之前說從國外網站買進來的，是想說既然能夠進入臺灣應該就是合法的，事實上本案這支不是從國外運輸進來的，因為我現在要認罪，所以據實供述是在臺灣購買的等語。經查：

一、被告李方傑於警詢及偵查時固均辯稱其係以美金2,200元之價格，委請友人自美國購買合法之制式空氣槍1支，並提出進口日期為110年1月21日之進口報單1份為證（見本院卷第1卷第213頁）。惟觀諸上揭進口報單，記載納稅義務人李方傑，貨品名稱「SET PARTS OF AIRSOFT TOY<2 JOULES」，即2焦耳以下的玩具槍零件，完稅價格6萬6,720元，並無槍枝型號、款式、外觀等之記載，因此僅能認定被告李方傑有進口2焦耳以下之無殺傷力玩具槍零件，而無法證明其進口的就是本案具有殺傷力之制式空氣槍。

二、參以被告李方傑既於警詢及偵查時均矢口否認犯罪，依常理判斷，其當係欲以110年1月21日進口2焦耳以下之玩具槍零件，即為本案之制式空氣槍為由，以求脫免販賣具殺傷力制式空氣槍之犯行，然遍觀全卷並無證據證明其係自國外進口本案之制式空氣槍，自無從僅憑其於警詢及偵查時之供述，即認定其有運輸制式空氣槍之犯行。

肆、綜上所述，檢察官提出之上開證據，並未達於通常之人均不致有所懷疑，得為確信其為真實之程度，而為被告李方傑有罪之判斷，難認其確有檢察官所指非法運輸制式空氣槍之犯行，惟此部分如果成立犯罪，與上開起訴經本院判刑之販賣制式空氣槍有罪部分，其行為局部同一，具有想像競合犯之關係，屬於裁判上之一罪，故就此部分，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官劉達鴻到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。