臺灣嘉義地方法院95年度重訴緝字第2號

臺灣嘉義地方法院刑事判決　　　　　　 95年度重訴緝字第2號

公訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

湯光民律師

上列被告因殺人案件，經檢察官提起公訴（79年度偵字第3063號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因殺人未遂及無故持有手槍案件，經臺灣彰化地方法院以73年度訴字第146 號判決應執行有期徒刑7 年確定；又因重傷害案件，經臺灣高等法院臺南分院以74年度上訴字第48號判處有期徒刑5 年確定；再因偽造文書案件，經本院以73年度訴字第261 號判處有期徒刑2 月確定；上開各罪經定應執行刑為有期徒刑11年，嗣經減刑後定應執行刑為有期徒刑5 年6 月，於民國77年12月24日縮短刑期假釋出監，79年8 月8 日縮刑期滿，未經撤銷假釋，以已執行完畢論。

二、甲○○與丁○○（原名李慶臨）均係嘉義市哥登酒店之股東，陳榮傑則受雇於該酒店為副理，平時均緊隨甲○○、丁○○身邊，79年8 月10日凌晨3 時許，其3 人與戊○○（原名李清泉）、蔡永祥、蔡淵明、庚○○（原名張清梅）、辛○○、乙○○（原名吳俊翰）等人，相偕至嘉義市○○街418號船長卡拉ＯＫ店內喝酒飲酒作樂，席間丁○○因見同在該店2 樓飲酒綽號「金柱」之吳泰明，未依甲○○之請速下樓敬酒，致甲○○心生不悅，即意圖供甲○○犯罪之用，驅車外出至不詳地點取來轉輪手槍1 支及具有殺傷力可供軍用之該槍所用子彈4 發，並裝上槍膛，回店內交給意圖供自己犯罪之用未經許可之甲○○持有（甲○○未經許可無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，追訴權時效業已完成，詳如後述）。嗣甲○○見店東洪清一殷勤招待已下勤但仍著警察長褲，上身穿便衣之警員黃鯤受、吳炳耀，而不前往其酒桌敬酒，且警員又不理會其唱歌，遂心生不滿，乃大罵「幹你娘！大目仔（洪清一之綽號）這家店明天不讓你開了」，並以「警察有多大，警察有什麼了不起」、「我甲○○要抓我管訓也不要緊」等語謾罵黃鯤受、吳炳耀2警員，因黃鯤受出言頂撞，甲○○即另行起意，與陳榮傑身體緊靠密商，共同基於殺人之概括犯意聯絡，將上開上膛之手槍交予亦意圖供自己犯罪之用而未經許可之陳榮傑持有，並扶著陳榮傑手肘指向黃鯤受、吳炳耀2 警員稱「結掉這二個」，陳榮傑乃先後朝黃鯤受之口唇部、吳炳耀之胸腹部各射擊1 槍，致黃鯤受因子彈射破左頸總動脈流血過多休克，吳炳耀心及肺臟貫穿破傷，經送醫急救，延至同日5 時10分均不治死亡。嗣經警循線查獲，並扣得轉輪手槍1 支、子彈2 發、彈殼2 個（經送鑑定試射1 發子彈，成為子彈1 發、彈殼2 個、彈頭1 個）。

三、甲○○經傳喚未到、拘提無著，而經本院於80年2 月22日發佈通緝，95年10月10日甲○○冒用杜春傑名義，持變造之護照及台胞證入境時，始於桃園國際機場遭緝獲（其涉犯偽造文書罪部分，業經本院以96年度易字第2 號判處有期徒刑10月，併科罰金新台幣8 萬元確定，嗣經減刑後，已於96年9月30日執行完畢）。同案被告丁○○、陳榮傑經審理後，臺灣高等法院臺南分院以80年度上重更一字第160 號認丁○○未經許可持有手槍，判處有期徒刑5 年，減為有期徒刑2 年6 月；陳榮傑共同連續殺人，判處死刑；丁○○、陳榮傑均提起上訴，嗣丁○○撤回上訴，陳榮傑部分則經最高法院以81年度台上字第3823號判決駁回上訴，而告確定。丁○○已於82年3 月31日縮短刑期執行完畢，陳榮傑則於81年8 月20日執行槍決完畢。

四、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、共犯陳榮傑於警詢及法院審理中所為證述，有證據能力：

(一)按92年2 月6 日增訂公佈之刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定：「中華民國92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程式，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程式進行之訴訟程式，其效力不受影響。」本件係於79年12月4日繫屬於本院（見本院79年度重訴字第493 號卷第1 頁），是共犯陳榮傑在修正刑事訴訟法施行前，於法院審理時所為供述，均係依修正前刑事訴訟法之法定程序進行，效力不受影響，其所為供述仍具證據能力。

(二)復按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程式擔保；又刑事訴訟法第186 條第1 項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷（最高法院94年台上字第4397號判決意旨參照）；又92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法施行前已繫屬於各級法院之案件，已依法定程式進行之訴訟程序，其效力不受影響，業如前述。而證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186 條第3 款亦有明文。本件陳榮傑與被告甲○○間有共犯之關係，依上開修正前之規定，本無庸具結。揆諸前揭說明，共犯陳榮傑於刑事訴訟法修正前，在審判中所為之陳述，並不因其未具結而無證據能力。

(三)此外，依刑事訴訟法第159 條之1 第1 項之規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。該條文之立法理由明揭「被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據」。是以，共犯陳榮傑於法官面前所為之陳述，依前揭規定亦有證據能力。

(四)再依最高法院94年度台非字第245 號判決、大法官會議釋字第582 號解釋揭示之意旨，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，本應使該共同被告立於證人之地位，於審判中依法定程式，到庭具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，然共同被告於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據，且在客觀上具有不能受詰問之情形下，則例外得以其審判外陳述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據。而所謂「除客觀上不能受詰問者外」之情形，即包括刑事訴訟法第159 條之3 所定該陳述人因死亡而無法傳喚之情形。是共同被告如有客觀上不能受詰問之例外情形，致未能到庭接受被告對質詰問，該共同被告之陳述，仍有證據能力。查本案共犯陳榮傑業於81年8 月20日執行槍決死亡（見嘉義地檢署81年度執他字第964 號卷第2 頁），自符合前述客觀上不能受詰問之情況，是其在警詢中所為證述，依刑事訴訟法第159 條之3 ，應有證據能力。

(五)綜上說明，辯護人主張刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之3 之規定，不適用於共同被告，以及陳榮傑之陳述未經直接審理、未經傳喚到庭對質詰問，故無證據能力云云，均無足採。

二、證人洪清一於警詢中所為證述，以及證人蔡淵明於警詢及偵查中所為證述，均有證據能力：

(一)被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人蔡淵明79年8 月16日曾於偵查中具結而為證述，既無證據足認其所為陳述有顯有不可信之情況，其上開證述自得作為證據。

(二)另刑事訴訟法第159 條之3 規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者」。經查，證人蔡淵明已於94年2 月5 日死亡，洪清一已於85年4 月25日死亡，而無從於審判中傳喚到庭證述，有其等之戶籍資料查詢單（見本院卷㈡第279 頁、第285 頁）在卷可稽。其等為本件案發時在現場之人，於警詢中所為證述，均係於案發後數日所為，當時之記憶應甚為清晰，觀諸其等就案發時之各項細節均能為清楚之證述，且與其餘證人所述大致相符，堪認其等於警詢所述具有可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實所必要，故其等於警詢中所為證述，依前引規定亦得作為證據。辯護人主張上開證人所為證述違反直接審理原則、不具有可信之特別情況，而無證據能力，諉無足採。

(三)另刑事訴訟法第100 條之1 固規定訊問被告，應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影；惟該條文係87年01月21日刑事訴訟法修正時所增定，且係就訊問被告所為。訊問證人時法無明文需準用上開規定。是辯護人主張證人之詢問程序應準用上開規定，並稱證人洪清一、蔡淵明之供述未依上開規定連續錄音錄影，故無證據能力，顯有誤解。

三、證人戊○○、乙○○、辛○○於警詢中所為證述，均有證據能力：

(一)按依刑事訴訟法第159 條之2 規定，於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。亦即例外賦與證據能力。本條所稱「先前之陳述具有較可信之特別情況」，係指被告以外之人先前於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而從先前與審判中各個陳述之外部附隨環境或條件觀察比較，先前之陳述，較為自然可信而足以取代審判中之陳述者而言（最高法院95年度台上字第3747號判決意旨參照）。

(二)證人戊○○、乙○○、辛○○於警詢中之證述，均係於審判外之言詞陳述，其等經辯護人聲請傳喚到庭具結證述後，於審判中之證述與警詢中之陳述有所不符，惟依上開證人之警詢筆錄記載，其等詢問完畢後均經親閱筆錄始簽名捺印，形式上觀之，該等警詢筆錄製作過程並無不可信之瑕疵存在。又上開證人於本院審理中，戊○○、辛○○均表示警詢時之陳述係出於自由意志，警察並未以強暴、脅迫或其他不正方法訊問（見本院卷㈠第232 頁、第260 頁），辛○○並稱因事隔多年，其對本案之記憶應以案發時較為清楚等語（見本院卷㈠第261 頁）。乙○○雖稱其製作警詢筆錄前曾遭刑求、警詢所為陳述係依警察之要求所為；惟查，證人乙○○稱其有在蔡永祥持槍押吳泰明下樓之案件中出庭作證，並將遭刑求之驗傷單提供給法院（見本院卷㈠第281 頁）；然經本院依辯護人之聲請調取上開卷宗（即本院79年度訴字第367號案件，偵查案號為79年度偵字第2512號）後，該卷宗因已逾保存年限而於94年4 月13日銷燬（見本院卷㈠第323 頁），僅存判決書，而依本院上開判決書所載，被告蔡永祥雖曾於該案審理中提出證人乙○○患有疑似精神官能症之病症，而主張乙○○之證詞不足採信，但因乙○○於警詢及偵查中所言均相一致，故法院仍認其陳述並無瑕疵，而採信證人乙○○於警詢中之證述，認定蔡永祥涉犯刑法第304 條第1 項之強制罪，判處蔡永祥有期徒刑1 年6 月確定在案（見本院卷㈠第324 至327 頁）；上開判決非但完全未提及有證人乙○○於本院審理中所稱遭刑求之驗傷單，且認定乙○○警詢中之證述可採，是乙○○辯稱其曾於警詢中遭刑求云云，即屬無據，而無足採；參以其自承案發前係被告甲○○之小弟（見本院卷㈠第287 頁），其與被告之關係當甚為密切，而無在警詢時挾怨報復、設詞誣陷被告之可能。復參以上開證人警詢中之證述均係於案發後數日所為，且對於當日共赴船長卡拉OK者為何人、至現場後之各項細節等，均能為清楚之陳述，並與其他證人所述大致相符，而具有可信之特別情況。由上足認，上述證人於警詢中陳述之任意性、信用性均已獲確保，具有較可信之特別情況，且涉及被告有無為本件犯行，對於證明被告犯罪事實之存否具有必要性，揆諸前開說明，應認其等之警詢陳述，有足以取代審判中交互詰問之可信性保證，而認其等之警詢筆錄有證據能力。

四、證人顏淑香於80年度上重更一字第160 號案件中所為證述，有證據能力：按刑事訴訟法第159 條第1 項固規定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，復為同法第159 條之1 第1 項所明定。查證人顏淑香曾於80年度上重更一字第160 號案件中經傳喚到庭作證，其於該案件中向法官所為陳述，自具有證據能力，而得作為本案認定事實之基礎。

五、內政部警政署刑事警察局79年8 月14日刑鑑字第9900號、79年11月9 日刑鑑字第44182 號鑑驗通知書（見警市嘉一刑字第8597號警卷第20頁、偵字第3063號卷147 頁），均屬於刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，參照刑事訴訟法第159 條第1 項之立法理由，該條文所定傳聞法則之例外規定，包括依刑事訴訟法第206 條等規定得作為證據者。是上開鑑驗通知書有證據能力，殆無疑問。

六、末按，刑事訴訟法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查：本案被告及辯護人迄至本院言詞辯論終結前，對於嘉義市警局第一分局長榮派出所相驗案件初步調查報告表等，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審判期日一一提示供其等表示意見，本院審酌該等書面陳述作成時之情況，並無不法之情事，認為適當，參照上開說明，該等書面陳述自有證據能力，而得採為本件認定事實之依據。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○矢口否認有為本件殺人犯行，辯稱其事發當時雖在場，但與警察無冤無仇，並未殺人。辯護人並為其辯稱：共犯之自白不得作為認定被告有罪之唯一證據，當天陳榮傑開槍時，被告甲○○實際上是坐著，從未扶著陳榮傑的手說「結掉這二個」，與陳榮傑無犯意聯絡，當時陳榮傑剛出社會，想要在黑社會迅速竄升，必須打死人才能當角頭，所以有殺人之動機，且陳榮傑的老大是丁○○，丁○○之二哥李耀昌在77、78年間是嘉義的大組頭，曾經被2 名被害人偵破過，懷恨在心，始唆使陳榮傑殺害2 名被害人，陳榮傑係為卸責而將所有責任推給被告甲○○云云。惟查：

(一)被告有為本件犯行，業經多名證人證述在卷：

1、共犯陳榮傑案發後即逃匿，嗣於79年10月17日為警逮捕，其到案後曾為下列證述：⑴於第一次警詢時即證稱：79年8 月10日案發當晚，伊跟甲○○、甲○○之妻張清梅、丁○○、蔡淵明、蔡永祥、李清泉、小采及一名不詳人士在凌晨2時許進入船長卡拉OK飲酒唱歌，約在當天3 時許沒看到丁○○，伊問李清泉「丁○○去哪」，李清泉說丁○○去拿傢伙（意指槍），過沒多久丁○○回到現場，即與甲○○、蔡淵明一起去向吳炳耀、黃鯤受敬酒，然後再返回原座位，甲○○未回座直接到舞台唱歌，唱到一半就向吳炳耀、黃鯤受說「大仔，你們不是要和我唱歌嗎」，吳、黃2 人未理他，甲○○即氣沖沖走向二人面前說「你們不跟我唱歌是什麼意思」，蔡淵明上前勸他回座，甲○○不理他且走到伊右後方拍伊肩膀，伊即站起來，甲○○就拿一把銀色轉輪手槍給伊，伊用雙手去接，要開口說話時甲○○不讓伊講，就說「不要問那麼多，均安排好了」，然後甲○○托著伊的右手肘帶到吳、黃2 人那桌，邊走邊罵吳、黃2 人，當時吳、黃2 人一人站著，一人坐著，走到2 人桌邊，甲○○一手托著伊的手，一手指向吳、黃2 人說「結（台語即幹掉的意思）這2 人」，伊就開槍，第一發不響，第二發打中坐者，第三發打中躺者，開完槍後甲○○對吳、黃2 人說「有辦法你就抓我甲○○去管訓」（見偵字第3063號卷第83頁背面至第87頁）。⑵嗣於第二次警詢中亦證稱：79年8 月10日凌晨3 時45分許甲○○唱完歌走下舞台，就向吳炳耀、黃鯤受說「大仔，你們不是要和我唱歌嗎」，然後快步走到伊身邊，拿1 支白色手槍交給伊，扶著伊的手肘指著大聲說「結掉那二人」，伊要開口問，甲○○說「不要問那麼多」，伊沒瞄準朝坐著那一位以左右手食指合併扣板機，第一聲未擊發，第二發射出，第三發瞄準躺在沙發上那一位，開完槍後甲○○大聲說「來抓我甲○○去管訓」，這支槍是到船長卡拉OK不久丁○○出去拿的，向誰拿伊不清楚，戊○○也告訴伊說丁○○外出拿槍，射殺是甲○○抓伊的手肘射殺的（見偵字第3063號卷第87 頁 背面至第90頁）。⑶其嗣雖於法院審理中改稱係被告甲○○先開一槍射殺警員黃鯤受後，再將槍交其射殺警員吳炳耀，惟與其他證人所述交互以觀（詳見下述），應以其第

一、二次警詢之證述較為可採。況無論依陳榮傑之何次證述，其始終證稱是被告甲○○將槍交給伊並叫伊開槍，槍殺二名被害人係依被告甲○○之指示所為（見本院79年度重訴字第493 號卷第9 頁、第57頁，臺灣高等法院臺南分院80年度上重訴字第445 號卷第58頁、第128 頁，80年度上重更一字第160 號卷第43至44頁、第156 頁、第218 頁）。

2、證人戊○○：⑴於警詢中證稱：案發當天伊與甲○○、陳榮傑、丁○○等人在船長卡拉OK飲酒作樂之際，因丁○○停車擋住後面來車，伊向丁○○拿鑰匙外出將車停於延平街與西門路口後返回店中，丁○○要外出，伊交鑰匙給丁○○順便問及要去哪裡，丁○○答說「要去拿傢伙（指槍）」，伊聽到第一聲槍聲時即站立起來，朝槍聲方向看去，正看到陳榮傑以雙手持槍繼續射擊第二槍，同時看到甲○○站在陳榮傑右側面對雙警，伊有看到此槍枝是甲○○交予陳榮傑，是在案發前1 分鐘，在甲○○唱完「藍與黑」歌曲，走向酒桌旁親自交給陳榮傑的（見偵字第3063號卷第45至47頁）。⑵其嗣雖於80年度上重更一字第160 案件審理中到庭作證，改稱不曉得槍是不是丁○○交給甲○○，以及偵訊時說槍是甲○○（筆錄誤載為李慶臨）交給陳榮傑，是警察要伊這麼說的，但仍證稱有看到2 位警員與甲○○為了敬酒的事不愉快，以及聽到槍聲時甲○○跟陳榮傑靠得很近（見80年度上重更一字第160 號卷第65至68頁）。

3、證人乙○○曾於警詢中證稱：當天共有8 男2 女一起去船長卡拉OK店喝酒，甲○○有過去跟警員敬酒，敬完酒返回座位甲○○叫老闆洪清一過來敬酒，洪清一說等一下，甲○○就以三字經大罵說「你店不要開了，警察有多大，有什麼了不起」，然後甲○○就向陳榮傑貼身小聲說話之後，甲○○就從腰際抽取一樣東西交給陳榮傑（見嘉市警一刑字第85 97號卷第14至17頁）。

4、證人蔡淵明曾：⑴於警詢中證稱：當時甲○○向警員敬完酒回原桌後，叫洪清一過來敬酒，洪清一回答等一下，但都沒有過去，甲○○就上台點「藍與黑」，放帶小姐2 次播放都放錯音樂，致甲○○不悅，從台上下來就以三字經罵說「這家店明天起不給你開了」，並說「警察是有多大、警察有什麼了不起」，當他說完時，陳榮傑就走至甲○○身邊，甲○○就附在陳榮傑耳邊小聲講話，並用手輕拍陳榮傑肩部（似有示意要他做事的意思），在這之後就未見陳榮傑坐回座位，同時丁○○也不見了，過了不久陳榮傑就持槍回來朝警員連開兩槍（見相字卷第83至85頁背面）。⑵其並於偵查中具結證稱：甲○○上去唱「藍與黑」，音響放2 次不對，他不高興，警員桌講話又太吵，甲○○下來說「有什麼了不起，這店明天不給你開了」，走下來，黃鯤受說「王先生你不要這樣講」，態度也不錯，甲○○下來有說「唱不爽、不唱了」，後聽到槍聲，看到陳榮傑雙手持槍作射擊狀，洪清一在旁呆呆的，甲○○說「店不給你開了、警察有何了不起」時，陳榮傑有到甲○○身邊，他們說什麼不知，甲○○有拍陳榮傑肩膀，有交辦事情的樣子（見相字卷第87至88頁背面）。

5、證人洪清一曾於79年8 月13日第三次警詢中證稱：前兩次筆錄不實在，因案發後甲○○打電話恐嚇伊；並於該次警詢中就當日案發情況清楚證稱：當天甲○○他們陸續進店內後，伊向蔡淵明、李清泉、丁○○介紹黃鯤受，甲○○也走過來，敬完酒就回去座位，過一會甲○○叫伊去敬酒，伊說「等一下，我上樓與客人招呼一下」，等伊下來，甲○○就一直罵「幹你娘，你店不要開了... 關關起來... 」意思是說伊捧警察，不給甲○○面子，伊沒有理會，甲○○罵完就從右後側褲腰抽出1 把槍給陳榮傑，陳榮傑接過槍馬上快步走到黃鯤受桌邊向黃鯤受、吳炳耀各開1 槍後立即逃跑（見嘉市警一刑字第8597號卷第9 至11頁）；並稱陳榮傑開槍時，甲○○在陳榮傑後側（見嘉市警一刑字第9954號卷第15頁）。

6、證人顏淑香曾於80年度上重更一字第160 號案件審理中到庭具結證稱在警詢所述均為實在（見80年度上重更一字第160號卷第80頁背面），而其在警詢中係證稱：「（案發）當時陳榮傑是站在甲○○身邊，而槍聲響時我看到陳榮傑雙手持槍朝著那兩位警員，不一會兒陳榮傑就拿著槍逃往大門」（見嘉市警一刑字第9954號卷第12頁）。

7、證人辛○○亦曾於警詢中證稱：在案發當場隔桌有伊認識的黃鯤受警員及另一名警員吳炳耀和洪清一（大目仔）在喝酒，當場洪清一有向甲○○等人介紹該兩警員，伊及甲○○、蔡淵明均有過去敬酒，約3 時40分許，甲○○唱歌唱到一半，就很生氣走下台罵道「一條歌都放不好，唱不爽」，甲○○走下台後與陳榮傑坐一起，並大聲叫洪清一過來敬酒，因洪清一遲遲未過來，甲○○又站起來大罵「開什麼店，叫你過來敬酒都不來」，當時陳榮傑站在甲○○身邊，甲○○對陳榮傑說什麼話伊未聽到，伊看到陳榮傑走出店外，就到警員該桌與警員講話，突然看到陳榮傑雙手持槍對著黃鯤受胸部開槍，緊接著又對躺著的吳炳耀警員開1 槍，就走出店門外，甲○○在櫃臺處大罵「開就開了，跑什麼」，後來伊就騎機車載甲○○、庚○○回哥登茶行（見偵字第2582號卷第2 頁背面至第6 頁）。

(二)綜合上述證人之證詞可知：除顏淑香外之證人，均證稱被告甲○○曾於案發當日因店東洪清一殷勤招待兩名被害員警而未向其敬酒，以及員警不理會其唱歌、歌曲播放不順等，對洪清一及兩名被害員警心生不悅，足認甲○○確有犯罪之動機。另證人陳榮傑、洪清一均證稱槍係由甲○○拿給陳榮傑，證人乙○○、蔡淵明亦證稱開槍前曾見甲○○對陳榮傑貼身小聲說話；此外，證人戊○○、顏淑香、辛○○等，均證稱開槍時甲○○與陳榮傑站得很近。雖案發時在場之證人對於陳榮傑開槍時甲○○有無在旁邊扶著其手肘、開槍前甲○○有無交東西給陳榮傑、陳榮傑有無先出去店外再進來開槍等細節之供述，有所不一，然查案發時現場瞬間秩序大亂，兼以依證人陳榮傑等所述，當時一同到船長卡拉OK者，多已先至他處喝酒，而案發時又已為凌晨3 點左右，常人在此等情況下，注意力本難以集中，兼以個人之觀察及記憶能力不同，衡諸常情，實難期證人就各項細節均為相同之描述。

(三)而被害人黃鯤受、吳炳耀確係遭槍擊致死，則有嘉義市警察局第一分局長榮派出所相驗案件初步調查報告表在卷可佐（見相字卷第2 頁），並經檢察官督同法醫師相驗屍體屬實，有勘驗筆錄、解剖筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書及解剖紀錄在卷可稽（見相字卷15頁、第38頁、第41至60頁）。此外，復有扣押物品目錄表（見偵字第3063號卷第148 頁），以及手槍1 支、子彈2 發、彈殼2 個（經送鑑定試射後餘子彈1 發、彈殼2 個，彈頭1 個）扣案可憑。又自2 名被害員警身上取出之彈頭2 顆經送鑑驗後，其中1 顆為銅質彈頭，1顆為鉛質彈頭，均係0.38吋之彈頭，具6 條左旋來復線，兩彈頭經比對結果，其特徵線相吻合，認係同1 支槍所擊發；上開扣案手槍及子彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，則認扣案手槍係屬美製0.38吋COLT陸孔右輪手槍，槍管長約2 吋，機械性能良好，可供擊發使用，認具殺傷力，且上開手槍試射彈頭具6 條左旋來復線，經與檔存資料比對發現與本案2 名被害人被槍殺採取之彈頭2 個之來復線特徵吻合，認係同一支槍所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局79年8 月14日刑鑑字第9900號、79年11月9 日刑鑑字第44182號鑑驗通知書在卷可佐（見警市嘉一刑字第8597號警卷第20頁、偵字第3063號卷147 頁）。堪認被告確有為上揭犯罪事實二所載犯行無訛。

(四)被告及辯護人所辯不足採之理由：

1、辯護人雖援引證人戊○○、辛○○、乙○○、庚○○、丙○○、癸○○之證詞，辯稱案發時在場之人均僅見陳榮傑1人開槍，未見到被告甲○○站在陳榮傑旁邊扶著陳榮傑的手肘；證人庚○○之證詞自警詢至本院審理中均一致，應屬可採；而證人戊○○及乙○○警詢及偵查中證述非出於任意性云云。惟查：

⑴證人戊○○雖於80年度上重更一字第160 案件審理中證稱當天並未看到被告交東西給陳榮傑，但仍證稱陳榮傑開槍時，甲○○站在陳榮傑旁邊；其嗣又於本院審理中翻異前詞，改稱案發當時被告甲○○站在其旁邊，與陳榮傑中間隔著蔡淵明及張清梅（綽號「阿華」）2 人；前後證述不一，則其於審理中之證實是否可採，已非無疑。辯護人雖稱證人戊○○警詢及偵查中之證述非出於任意性，惟戊○○於本院審理中尚且證稱當時檢察官沒有要求其要如何說，亦無遭受恐嚇、威脅，並稱「我的初供最清楚」（見本院卷㈠第237 頁）；而戊○○在本件案發後7 日之79 年8月17日，檢察官首度偵訊時，即證稱被告甲○○自腰間拿一東西給陳榮傑，後來就聽到槍聲（見偵字第2583號卷第6 至7 頁）。由上堪認戊○○於本院審理中之證詞，顯係迴護被告之詞，而不足採。

⑵證人辛○○雖於本院審理中證稱未看到被告甲○○交槍給陳榮傑、亦未看到被告托著陳榮傑的手說「幹掉這二個」，當時甲○○距離陳榮傑很遠（見本院卷第256 頁）；惟其復稱對於案發時之情況，因時間已久，應該是之前做筆錄時記憶比較清楚，並稱當時筆錄之記載正確（見本院卷㈠第261 至262 頁）；此外，其並證稱陳榮傑開槍當時，其係背對陳榮傑，是聽到槍聲後才回頭（見本院卷㈠第264 頁）；另證人於本院審理中自承與被告為相識多年之朋友，又證稱當日被告未說「我甲○○要抓我去管訓也不要緊」（見本院卷㈠第257 頁、第268 頁），惟被告曾自承其當日有說關於管訓的話（見本院卷㈠第241 頁），是證人辛○○於本院審理中之證述亦與被告之陳述不符，而為迴護被告之詞，尚難據為有利於被告之認定。

⑶證人乙○○雖於本院審理中翻異前詞，並稱警詢係遭刑求、偵查中則係因警察坐在後面才依警詢內容陳述云云；惟其所述遭刑求乙節，尚與事證不符，業如前述；且乙○○於本院審理中證稱當天陳榮傑曾透過櫃臺叫乙○○出去，並要乙○○把被告甲○○看好，陳榮傑在開槍前看得出來對警察很不滿等各節（見本院卷㈠第282 頁、第288 頁），均未見其他證人為相同之證述，已有可疑。證人乙○○又稱「他（指陳榮傑）進來開第一槍的時候，大家都站起來，我轉過去看時，他開第二槍，後來甲○○很生氣覺得怎麼會發生這種事情，我就說如果有事情我來擔，甲○○說沒有我們的事，擔什麼，就打我的頭，說我還年輕沒有我的事，『結果我腦震盪，也有醫院證明』」（見本院卷㈠第283 頁），亦與常理有違。且與被告甲○○等共赴現場，並於案發時在場者，總計近10人，承辦員警於案發之初，亦不知係何人開槍，應無可能為故入被告甲○○之罪，而刑求乙○○，要求其為不利於被告甲○○之證述。是乙○○於本院審理中之證詞尚難憑採。

⑷證人庚○○雖於警詢及本院審理中均證稱當天被告甲○○坐在其旁邊，未與陳榮傑貼身交談、未叫洪清一過來敬酒或罵洪清一，也未說「抓我去管訓也不要緊」等語；惟其前開證述與其他證人證稱當天甲○○曾要洪清一過來敬酒，以及甲○○自承當日有說關於管訓的話（見本院卷㈠第241 頁）等語，均不相符；參以證人庚○○案發時與被告甲○○為同居之男、女朋友，關係親密，現雖另行婚嫁，惟與甲○○育有2 女（見本院卷㈠第292 頁），彼此關係應仍甚為密切，是其所述應為迴護被告之詞，而無足採。

⑸另由證人辛○○、乙○○、庚○○於本院審理中，在船長卡拉OK現場平面圖中標示之開槍當時被告甲○○所在位置觀之，其3 人所繪者均不相同（見本院卷㈠第305 至307 頁），且與被告甲○○於本院審理中陳稱開槍當時其人在舞台後面（見本院卷㈡第256 頁）不合。由此亦可佐證本件事發已十餘年，上開證人對於當時之細節印象應已模糊，是尚難以其等於本院審理中之證詞，據為有利於被告之認定。

⑹證人丙○○及癸○○雖均於本院審理中證稱當天僅看到1 人開槍，沒有人扶著開槍者的手肘。惟證人丙○○亦稱時間經過太久，對於當時之情形已沒有印象，甚至對於老闆娘己○○、老闆洪清一均已無印象（見本院卷㈡第14頁）。另證人癸○○於臺灣高等法院臺南分院80年度上重訴字第445 號案件審理中，曾到庭具結證稱「發生槍擊時我在二樓，聽到兩聲槍聲，兩聲間有間隔幾秒鐘，下來時有看到握槍之人，沒有看清楚是誰。因時間太久，且燈光昏暗，無法辨別是否為陳榮傑」（見80年度上重訴字第445 號卷第99至102 頁），並於80年度上重更一字第160 號案件審理中再度具結證稱「我沒有當場看到開槍射殺警察... 聽到兩聲槍聲後才到現場，開槍之人還沒走，背對著我。」（見80年度上重更一字第160 號卷第41至46頁），足認癸○○係聽到槍聲後才至1 樓現場，其於開槍前以及開槍當時均不在場。是丙○○、癸○○所述，均難據為有利於被告甲○○之認定。

2、辯護人雖另辯稱：當時陳榮傑剛出社會，想要在黑社會迅速竄升，必須打死人才能當角頭，所以有殺人之動機。惟查，陳榮傑為61年4 月4 日出生，本件案發時為18歲，並無任何刑事犯罪紀錄，有其臺灣嘉義地方法院檢察署前科資料個案查詢表在卷可稽（見偵字第3063號卷第10頁）；且當日在場之證人均未提及陳榮傑或丁○○曾與店東洪清一或2 名被害人發生不快，若謂陳榮傑僅基於要在黑社會竄升之動機，即持槍連續槍殺2 名警員，實有悖於常情，而殊難想像。

3、辯護人雖又辯稱：陳榮傑的老大是丁○○，丁○○之二哥李耀昌在77、78年間是嘉義的大組頭，曾經被2 名被害人偵破過，懷恨在心，始唆使陳榮傑殺害2 名被害人，陳榮傑係為卸責而將所有責任推給被告甲○○，否則丁○○何需說要給陳榮傑8 百萬元，且於件審理中經傳訊均不敢到庭云云。惟查：

⑴辯護人上開所述並無任何證據，僅係臆測之詞。

⑵陳榮傑之父壬○○雖於本院審理中證稱其曾聽陳榮傑說丁○○答應要給8 百萬元，但亦證稱陳榮傑曾表示被告甲○○答應要給他1 千萬元（見本院卷㈡第206 至207 頁）；如依辯護人前開推論，則被告甲○○若未涉案，又何需答應給陳榮傑1 千萬元？

⑶另查，陳榮傑為警逮捕後，79年10月18日曾三度製作警詢筆錄，均稱射殺2 名被害人之手槍是丁○○的（見偵字第3063號卷第83至93頁），若如辯護人所述，陳榮傑是要為丁○○脫罪而將責任推給被告甲○○，則陳榮傑何需又在警詢中陳稱兇槍是丁○○的？且本案經審理後，本院79年度重訴字第493 號判決認定陳榮傑共同連續殺人而判處其死刑，經上訴後，臺灣高等法院臺南分院以80年度上重訴字第445 號判決駁回上訴，仍維持死刑，嗣經最高法院發回更審，臺灣高等法院臺南分院80年度上重更一字第160 號判決結果仍認定陳榮傑與被告甲○○共同連續殺人，而對陳榮傑判處死刑；依證人壬○○之證述，丁○○僅曾拿1 百萬元給壬○○請律師（見本院卷㈡第205 頁），亦即丁○○並未依約給付8 百萬元，而陳榮傑在最後一次案件上訴於最高法院時，仍親書自白狀表示當天槍是丁○○帶到現場，並堅稱是被告甲○○扶著伊的手肘開槍（見最高法院81年度台上字第3823號卷第28至29頁）；若如辯護人所述，陳榮傑係要迴護丁○○，則丁○○既未依約定給付8 百萬元、陳榮傑又已三度遭判處死刑，其何需再繼續捏詞為丁○○卸責？

⑷再查，被告甲○○自承案發前丁○○常常去找伊，兩人並合開哥登酒店，並無恩怨（見本院卷㈡第257 頁）；則陳榮傑若係為使丁○○脫罪，只需表明是由其自己一人開槍，與丁○○無涉即可，又何需拉甲○○下水，而稱當天是甲○○托著陳榮傑的手開槍？

⑸況且，證人戊○○、辛○○、乙○○、蔡淵明、洪清一等人，於案發後數日即在警詢、偵查中為前述不利於被告甲○○之證述，而其等在案發前與被告甲○○均為朋友關係，並無嫌怨，衡情應無可能為使丁○○卸責，而一致為對於被告甲○○不利之供述。

4、由上在在足認被告甲○○及辯護人上開所辯，顯不合常情，而為卸責之詞。本件事證明確，應予依法論科。

二、公訴人及辯護人聲請之下列證據，核無再予調查之必要：

(一)因證人乙○○在警詢中之證述與本院審理中之證述迥然不同，經乙○○表明願接受測謊，故本院曾函請調查局及內政部警政署刑事警察局為其測謊。惟上述兩單位分別覆稱：對乙○○待測事項屬於知覺歷程之視覺及聽覺，非屬測謊範圍；以及待測事項涉及人的「注意的機制」及對「訊息的保存與遺忘」兩認知問題；故均認不宜對乙○○施測，有法務部調查局第六處南部通訊中心96年8 月28日調科南字第09600379390 號函、內政部警政署刑事警察局96年9 月14日刑鑑字第0960139619號函在卷可佐（見本院卷㈡第48頁、第61至63頁）。惟本院業依79年度訴字第367 號判決書等，認定證人乙○○於警詢中之證述有證據能力，待證事項已臻明確。是公訴人聲請傳喚製作乙○○警詢筆錄之員警余松政、吳振輝到庭與乙○○對質（見本院卷㈠第292 頁），以及辯護人聲請再將乙○○送測謊（見本院卷㈡第248 頁），經核均無再予調查之必要。

(二)本院業依辯護人之聲請，將扣案手槍送交內政部警政署鑑定，以比對手槍上有無被告甲○○之指紋。惟經內政部警政署刑事警察局以96年5 月28日鑑驗書刑紋字第0960076397號函覆稱：送鑑左輪手槍1 支，其上指紋均因紋線不清或徵點不足而無法比對（見本院卷㈠第178 頁）。辯護人雖請求再送鑑定（見本院卷㈡第247 頁），惟依證人陳榮傑之證述，其案發後係先至哥登酒店股東洪大峰家中躲藏，並將手槍交給洪大峰之妻隋薇藏放（見偵字第3063號卷第85頁背面至86頁），迄至陳榮傑79年10月17日遭查獲後，始循線起出扣案手槍，隋薇亦經檢察官以藏匿人犯、隱匿證據、未經許可無故持有手槍等提起公訴，有臺灣嘉義地方法院檢察署79年度偵字第3629號、3275號、3224號、2583號、2582號起訴書在卷可佐。衡以案發距今已有18年，扣案手槍又經多人輾轉持有、接觸，其上縱有指紋，亦應難以辨識，是無再予鑑定之必要。

(三)另本院徵得被告甲○○之同意後，曾函請內政部警政署刑事警察局為其進行測謊，惟施測結果為圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判，有該局96年11月14日刑鑑字第0960173191號鑑定書在卷可參（見本院卷㈡第141 至173 頁）。辯護人雖聲請將本案資料送調查局另行鑑定（見本院卷㈡第249 頁），惟本件案發迄今已逾17年，被告長期逃亡在外，案發時復曾大量飲酒，其對於本案之主觀認知如何、測謊結果是否準確可採，尚難論斷。且測謊結果亦僅係供法院作為認定犯罪事實之參考，並無拘束力，本件事證既已臻明確，即無再送調查局測謊之必要。

(四)至辯護人請求傳訊丁○○到庭作證部分，本院曾於96年7 月31日、96年12月10日傳喚其到庭作證，傳票均經合法送達，然丁○○始終未到庭；經本院囑託臺灣板橋地方法院檢察署囑警拘提，仍拘提無著；本院遂於96年12月12日作成裁定，處丁○○罰鍰3 萬元，並再度傳喚其於96年12月31日到庭作證，惟本院上開裁定、傳票均經合法送達後，丁○○仍拒不到庭等情，有送達證書3 紙、拘提報告、本院裁定等件在卷足稽（見本院卷㈠第188 頁，卷㈡第106 頁、第197 頁、第215 至216 頁、第220 頁）。其既傳拘無著，且本件事證已臻明確，爰不再予傳喚，附此敘明。

三、論罪科刑：

(一)按被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公佈，並於95年7 月1 日生效施行，其中第2 條第1 項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2 條第1 項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨及最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。經查：

1、關於共同正犯：按刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。惟本件被告甲○○與陳榮傑業已著手實行殺人，無論依修正前後之規定，均構成共同正犯，新法並未較有利於被告。

2、修正前刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，是於新法修正施行後，已無連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論之規定，故被告之2 次殺人行為，均須依數罪分論併罰，是新法刪除連續犯規定，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。經比較結果，以修正前之刑法較有利於被告。

3、被告有如事實欄所述之前案執行前科，而修正後刑法第47條、第49條關於累犯之規定，以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯），且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍互有減縮及擴張，自屬法律之變更，惟無論依修正前後之法律，被告均構成累犯，新法並未較有利於被告，仍應適用行為時之法律。

4、綜上比較結果後，修正後之刑法相關規定並未較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，一體適用修正前刑法之相關規定。

(二)按以手槍朝人之身體擊發，足取人命，衡以被害人吳炳耀、黃鯤受遭槍擊時，子彈係分別自胸部及口唇部射入（見相字卷第44頁、53頁驗斷書之記載），且被告於槍擊前並曾指示共犯陳榮傑「結掉這2 個」，其有殺人之犯意，灼然甚明。是核被告所為，係犯刑法第271 條第1 項之殺人罪。其先後兩次殺人犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意而為，應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯一罪，並加重其刑（惟法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重）。又被告有如上揭犯罪事實一、所載前案紀錄，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項論以累犯，遞加重其刑（惟法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重）。再被告甲○○與陳榮傑就本件犯罪之實施，彼此有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另依最高法院74年度第5 次刑事庭會議決議：「某甲意圖供自己犯罪之用而持有軍用手槍，嗣即執該槍擄人勒贖，如其意圖所犯之罪包含擄人勒贖之犯罪在內，應認其持有軍用手槍與擄人勒贖兩罪有方法結果之關係，依刑法第五十五條從一重處斷。若某甲意圖所犯之罪為擄人勒贖以外之其他犯罪，以後另行起意執槍擄人勒贖，則其所犯意圖供犯罪之用而持有軍用手槍罪與擄人勒贖罪，即應依刑法第五十條併合處罰。」扣案槍、彈原係丁○○見被告甲○○對吳泰明心生不悅，取來欲供被告甲○○強制吳泰明所用，嗣由被告甲○○另持交陳榮傑供本件殺人所用，則參照前揭決議之意旨，被告甲○○無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，與本件連續殺人部分，原應分論併罰，公訴意旨認此部分與連續殺人有牽連犯之裁判上一罪關係，尚有誤解。惟其無故持有手槍、意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈部分，追訴權時效業已完成（詳見後述不另為免訴諭知部分），故應僅論以連續殺人罪，附此敘明。

(三)爰依被告之供述及卷附其臺灣高等法院被告前案紀錄表，審酌：被告國小肄業之智識程度，未婚、遭緝獲前係獨自居住之生活狀況，有殺人未遂、未經許可持有手槍、重傷害、偽造文書等前案紀錄，素行非佳，與2 名被害員警並非熟識，亦無仇隙，竟僅因細故即動輒持槍於近距離內射殺2 名被害人，足見其人性已泯，且依證人蔡永祥、辛○○之證述，其開槍後猶稱「打死警察也沒什麼了不起」、「打死人沒什麼」等語，顯然目無法紀至極；另其案發後即逃亡，經通緝15年後始遭緝獲歸案，到案後復飾詞否認犯行，未見悔意等一切情狀，並參酌被告就本件犯罪係居於主導地位，而當時依被告指示開槍之陳榮傑已遭判處死刑確定且執行完畢，認被告有與社會永久隔離之必要，應量處死刑，並依法宣告褫奪公權終身。刑法第37條第2 項關於褫奪公權之規定，雖亦同有修正，惟按從刑附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議），不生新舊法比較問題，附此敘明。

(四)扣案轉輪手槍1 支、子彈1 發，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定宣告沒收。另扣案之彈殼2 枚、彈頭1 枚，已因擊發而失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。又沒收為從刑，附屬於主刑，應依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），不生新舊法比較問題，併予敘明。

(五)被告行為後，中華民國八十年罪犯減刑條例雖於79年12月29日公布，並自80年1 月1 日施行；惟依該條例第3 條第12款之規定，犯刑法第271 條第1 項之罪2 次以上，或1 次犯同條項之罪而被害人2 人以上者，均不予減刑；是被告尚不得依八十年罪犯減刑條例之規定減刑。另中華民國九十六年罪犯減刑條例亦於96年7 月4 日公佈，同年月16日施行；惟依該條例第3 條第1 項第15款之規定，犯刑法第271 條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑；是被告亦不得依九十六年罪犯減刑條例之規定予以減刑，附此敘明。

叁、不另為免訴諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○持用槍、彈行兇，涉犯74年1 月18日修正公佈之槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項無故持有手槍罪，以及同條例第11條第3 項之無故持有彈藥罪嫌。

二、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第11條第3 項業於86年11月24日修正，第7 條第4 項部分，將未經許可持有手槍之法定刑由原定之「1 年以上7 年以下有期徒刑」提高為「5 年以上有期徒刑，併科新台幣1 千萬元以下罰金」；第11條第3 項部分，則將無故持有子彈之處罰條文條次移列於第12條第4 項，並將法定刑由原定之「3 年以下有期徒刑」提高為「5 年以下有期徒刑，併科新台幣3 百萬元以下罰金」。經比較結果，修正後之規定並未較有利於被告，仍應依前引刑法第2 條第1 項之規定，適用被告行為時之上開規定。另依當時之槍砲彈藥刀械管制條例第13條之1 規定：「犯本條例之罪，其他法律有較重處罰之規定者，從其規定。」故被告甲○○持有彈藥部分，應依刑法第187條意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪論處。

三、復按時效已完成者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302 條第2 款、第307 條分別定有明文。又追訴權之時效，如依法律之規定、偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。上項時效停止，自停止原因消滅之日起與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1 項各款所定期間4 分之1 者，其停止原因視為消滅，刑法第83條亦有明文。被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正，並自95年7 月1日起施行，應逕行適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較，業如前述。按追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302 條第2 款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有第2 條第1 項之適用（最高法院24年7 月民刑庭總會決議〈2 〉參照）。本件被告行為時刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3 年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1 年以上3 年未滿有期徒刑者，5 年。四、1 年未滿有期徒刑者，3 年。

五、拘役或罰金者，1 年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。修正後之刑法第80條則規定為：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3 年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1 年以上3 年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1 年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，5 年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」。本件被告甲○○被訴犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項之罪部分，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑；被訴犯刑法第187 條之罪部分，其法定刑則為5 年以下有期徒刑；追訴權時效如依修正前刑法第80條第1 項第2 款之規定，均為10年；如依修正後之規定，追訴時效期間則為20年。比較新、舊法結果，自以被告行為時之舊法對其較為有利，應依前揭刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時之舊法計算追訴權時效。另關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，並應一體適用修正前刑法第83條之規定，合先敘明。

四、查本件被告上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4項、刑法第187 條罪嫌部分，依前引修正前刑法第80條第1項第2 款之規定，其追訴權時效期間為10年。被告因逃匿，經本院通緝，致審判不能進行，應一併計算該項追訴期間4分之1 ，即2 年6 月。而本件之犯罪終了日為民國79年8 月10日，經公訴人於79年10月6 日開始偵查，於79年12月3日提起公訴，並於同年月4 日繫屬本院，嗣因被告逃匿，經本院於80年2 月22日發布通緝（見偵字第3063號卷第1 頁加蓋有臺灣嘉義地方法院檢察署收文戳章之報告書，本院79年度重訴字第493 號卷第1 頁加蓋有收文戳章之人犯送審函、第74頁之通緝書）。又依司法院大法官會議第138 號解釋及最高法院82年第10次刑事庭會議決議，自本件開始偵查日起至通緝之前1 日止，追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題。則本件自79年8 月10日起算，加計追訴權時效10年、時效停止期間2 年6 月、實施偵查日（即79年10月6 日）起至通緝前一日（80年2 月21日）止之期間4 月16日，再扣除提起公訴日（79年12月3 日）至案件繫屬於本院之日（79年12月4 日）追訴權未行使之期間1 日，本件被告甲○○上開被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、刑法第187 條部分犯行之追訴權時效，至遲應至92年6 月25日即已完成，原應諭知免訴之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開論罪科刑之殺人罪部分，有方法結果牽連之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

肆、移送併案審理部分：

一、臺灣嘉義地方法院檢察署82年度偵字第4926號移送併案審理意旨略以：甲○○基於概括之犯意，無故持有槍械，78年8月間，在雲林縣虎尾鎮等處所將美製90衝鋒槍1 支、子彈3發、中共黑星手槍1 支、子彈3 發借予張龍興使用。嗣張龍興於82年9 月8 日為警查獲後，供述上開槍、彈係向甲○○借用，始悉上情。因認甲○○涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例，與本件上開業已起訴送審部分有連續犯之裁判上一罪關係，而移送本院併案審理。

二、按連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地（最高法院22年上字第3233號判例參照）。經查，上開移送併案審理部分之犯罪時間係78年8 月間，本件起訴部分之犯罪時間則為79年8 月10日，相隔1 年，且依上開本院認定之事實，79年8 月10日當天，被告甲○○持有之本件槍、彈，係因李慶臨見吳泰明未下樓敬酒，致甲○○心生不悅，意圖供甲○○犯罪之用而臨時驅車外出取來，顯係臨時起意為之，而難認係與前述移送併案審理部分基於概括之犯意所為，應無連續犯之裁判上一罪關係可言，自非起訴效力所及，而為另一獨立之犯罪，本院就併案部分尚無從併予審究，應退由檢察官另為妥適之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第271 條第1 項，修正前刑法第28條、第56條、第47條第1 項、第37條第2 項、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官江金星到庭執行職務