臺灣嘉義地方法院92年度智字第6號

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　　　　 92年度智字第6號

原告

丙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

李宛珍律師

複代理人

練家雄律師

被告

孟貴企業有限公司

兼法定代理人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

何永福律師

複代理人

黃文力律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款，分別定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。本件原告起訴時，以孟貴企業有限公司為被告，請求被告給付新台幣（下同）1,500,000元及利息，並應將判決內容刊登於新聞紙。嗣訴狀送達後，原告以丁○○為孟貴企業有限公司負責人，實際負責該公司業務之執行，則該公司製造、販賣系爭侵權行為仿品，其應知之甚詳，依公司法第23條第2項規定：公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，乃追加丁○○為被告，並擴張請求被告應連帶給付原告新臺幣19,066,264元及利息，暨被告應停止製造、販賣、為販賣之要約及使用原告所享有新型第178474號「漆彈槍改良結構」專利行為之聲明，另減縮關於請求被告將判決內容刊登於新聞紙之聲明。經核分屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，揆諸前開條文規定，應予准許，先予敘明。

貳、原告起訴主張：

一、原告享有新型第178474號「漆彈槍改良結構」專利權：原告為中成工業社之負責人，其從事漆彈槍產品生產製造工作多年，向來對於產品之創新與改良不遺餘力，其中尤以「漆彈槍改良結構」創作為最，而該設計早於民國89年3月起即向經濟部智慧財產局（下稱智財局）提出新型專利申請，嗣於90年7月21日取得新型第178474號「漆彈槍改良結構」專利權（註：原告起訴時，原主張被告亦侵害原告取得之新型第177641號「漆彈槍槍管改良結構」專利權，然於訴訟中已捨棄此部分主張）。依專利法第103條第1項規定，原告專有排除他人未經同意而製造、販賣、使用或為上述目的而進口前揭專利物品之權利。

二、被告製造、販賣之漆彈槍涉有侵害原告前揭專利權：

㈠被告孟貴企業有限公司（下稱孟貴公司），曾多次向原告訂購漆彈槍產品主要零組件以供該公司製造漆彈槍之用，與原告有多年密切之業務往來，明知原告享有上開新型專利權，卻於90年11月間兩造產品供貨法律關係消滅後，未經原告授權即侵害原告所有之系爭專利權。被告孟貴公司自90年12月間起，即在其位於嘉義縣大林鎮○○里○○鄰○○路175號附1製造場所內，大量生產製造使用系爭新型專利權申請專利範圍內容之仿品，且由胞弟張進榮透過美國KINGMAN　Internati onal Corp.（下稱KINGMAN公司）以「SPYDER」為其產品商標大量產銷於美國市場，此由「SPYDER」商標之仿品標示有「made in Taiwan」台灣製造字樣及KINGMAN公司於91年10月間發行之「ACTION PURSUIT GAMES」雜誌October 2002刊登之廣告、廣告型錄可資為憑。

㈡次查，原告享有之專利乃含有一驅動裝置，係可驅動第二定位元件產生帶動定位元件與機槍脫離之動作之漆彈槍改良結構，通常施作於漆彈槍握把處，而證二廣告型錄所刊登之漆彈槍廣告顯示，該產品結構於握把處為含有驅動電路可用以驅動該第二扳機裝置產生帶動該定位元件與該機槍脫離之動作之技術，核與原告之專利範圍相同，適足證明該產品之侵權事實。

㈢經原告聲請保全證據所扣得之仿品共六件（型號分別為：「Sprint」、「Eelectra Dx digital LED」、「e-99」、「ESPRIT」、「e99 Avant」、「Imagine（SELECT）」），且外包裝均標示有KINGMAN International Crop.（KINGMAN公司名稱）之「SPYDER」商標圖樣。

三、被告依法應負損害賠償責任：

㈠按侵害專利權之侵權行為，依民法第184條之規定，固以行為人具有故意或過失為必要，本件被告確有侵害系爭專利權之故意，蓋原告與被告間確具有業務往來關係已為被告所自認，甚且原告享有之系爭新型第178474號「漆彈槍改良結構」專利，於審定公告後曾遭被告丁○○提起異議，但旋於90年11月15日撤回該異議，原告前揭專利乃自公告之日起取得新型專利權確定。由被告提出之專利異議案件，足證被告自90年11月起即已知悉原告享有之系爭專利，卻仍恣意侵害，未得原告同意即實施系爭專利技術，顯然具有侵害專利權之主觀故意。

㈡依專利法第108條準用第85條第1項之規定，新型專利權人得依該條項各款擇一計算其損害，其第1款規定：「依民法第216條之規定。但不能提供證明方法以證明其損害時，發明人專利權人得就其實施專利權通常所可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。」、同條第2款規定：「依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。」。

㈢而依據財政部台灣省南區國稅局民雄稽徵所94年3月21日發文檢送之「孟貴企業有限公司90年12月、91年及92年之全年度營業稅申報書及零稅率清單影本等資料，經統計「零稅率銷售額清單」所列「貨物名稱」中，「e-99（Avant）」、「Sprint」、「Electra DX digital LED」、「ESPRIT」、「Imagine(SLECT)」，均係經保全程序扣案之具有相同漆彈槍改良結構之侵權仿品。可知被告自90年12月迄92年止，利用外銷侵權仿品，單單計算出價格，合計銷售額多達324,016,906元。原告主張以外銷總額乘以同業利潤標準（百分之11）為被告之銷售侵權仿品之全部收入，計算出之金額約為35,641,860元（元以下四捨五入），惟原告僅請求被告連帶給付19,066,264元之部分金額。爰依專利法第105條準用同法第88條、第89條第1項第2款及公司法，提起本件訴訟，並聲明如主文所示。

五、對被告答辯所為之陳述：被告所製造之仿品是否侵害原告所有之系爭專利，依專利侵害鑑定理論實務及經濟部智慧財產局所訂頒之專利侵害鑑定基準揭示鑑定準則，僅需比較被告製造之仿品是否落入原告申請獲准之專利範圍即足，與被告本身是否擁有其他專利；被告本身之專利是否與原告享有之專利相同無涉。詳言之，被告本身縱使擁有其他專利，並不表示其所製造之產品不會落入原告之申請專利範圍，而成立侵權行為。其次，被告之專利與原告之專利有何不同，亦非專利侵權所欲審究之重點，蓋而相同技術思想不可能先後核准二件專利，後者將因喪失新穎性及進步性而無法獲准專利，原告所有之系爭二件專利申請日及公告日均在被告所稱核准審定專利之前，比較當事人間專利之異同，絕無解於被告等侵權行為之成立。

叁、被告則以：

一、被告在90年間完成開發新型電動漆彈槍，並於90年5月9日向智財局申請新型「漆彈槍擊發裝置改良」專利，且於90年11月8日獲准專利在案，被告係依據上開獲准之專利，製造電動漆彈槍；又原告所享有新型第178474號「漆彈槍改良結構」專利，智財局係於90年7月21日核准專利，惟被告所取得之專利必與原告不同，否則智財局斷不可能在嗣後仍核准被告上開專利，而被告依其所享有之專利製造系爭電動漆彈槍，足見絕無可能侵害原告之專利權。

二、又原告探悉被告製造漆彈槍枝知識，私取被告之半自動漆彈槍成品，加裝電磁閥，間接拉動半自動之扳機，再推開半自動構造之卡榫，使推進桿擊發，故原告之專利之結構圖，其卡榫支撐孔為半自動之橢圓形，每次擊發必須經過上膛才能使卡榫构住推桿，第二步拉扳機時，使卡榫脫離推動桿，是以每次擊發必須扣一次扳機，此種方法只是電動半自動構造，並非連續擊發結構，因此原告專利並不能達到連續發射之工能，且根本無法生產製造，而被告之電動漆彈槍，係利用電磁閥直接擊發卡筍，不需預備動作，可以直接推勾推動桿，拉住扳機，可作連續擊發動作，且每秒鐘可擊發十次以上，足見被告之產品結構不但未侵害原告專利，且被告產品未侵害原告專利一情，亦據雲林科技大學鑑定無訛，原告主張被告產品侵害原告專利云云，並無可採。

三、至於中國機械工程學會之專利鑑定報告書雖認定被告產品有侵害原告專利，然該會作結構分析時，僅約略記載於鑑定報告書第8項，顯然僅就被告物品之外觀構造作說明，鑑定單位竟然沒有將被告所製漆槍彈拆解，並分析其內部構造之元件，足見鑑定單位在作全要件原則比對時，僅比對被告所製漆彈槍枝外觀，鑑定單位並未就原告專利品與被告所製漆槍彈其內部構造元件作標示及比對，其鑑定結果自無可採。爰聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

肆、本院之判斷：

一、原告主張其享有新型第178474號「漆彈槍改良結構」專利權（下稱系爭專利），專利權期間自90年7月21日至103年3月30日，而系爭專利於審定公告期間，曾遭被告丁○○提起異議，但於90年11月15日撤回該異議，原告前揭專利乃自公告之日起取得新型專利權確定。嗣原告聲請保全證據，扣得被告孟貴公司生產Sprder Sprint、Sprder Electra DX digital LED、Sprder e-99、Sprder ESPRIT、e99 Avant、Sprder Imagine六種產品，且該六種產品擊發裝置結構均相同，而被告於90年12月、91年及92年，因銷售上開六種商品所得之商業利潤約為19,066,264元之事實，業據提出系爭專利之專利證書、專利公報、智財局90年12月5日 (90)智專一㈡15071字第09011018752號通知撤回專利異議案之函文，及同業利潤標準表為憑（詳本院卷㈠第9、10、114頁，本院卷㈡第199、200頁），且被告就上開六種產品擊發裝置結構均相同一情亦不爭執（詳本院卷㈡第191頁），並有本院依聲請調閱被告孟貴公司營利事業所得稅申報資料及零稅率清單在卷可稽（詳本院卷㈠第210至246頁，卷㈡第143至176頁），復經本院依職權調閱92年度全聲字第2號保全證據卷宗核閱無訛，堪信屬實。然被告既以前揭情詞置辯，則本件首應審究者厥為：被告孟貴公司生產之上開六種產品，是否有侵害原告享有之系爭專利？

二、原告取得之系爭專利，專利權期間自90年7月21日至103年3月30日，觀諸專利公報所載（詳本院卷㈠第9至14頁），其申請專利範圍為：

㈠一種漆彈槍改良結構，其中該漆彈槍具有─槍機，係可直線往復位移，產生發射漆彈之動作，其中包括：─定位元件，係可與該槍機從該待發射位置釋放，而產生前述發射漆彈之動作；及─第一板機裝置，係可受使用者以手指控制，產生撥動該定位元件，而使該定位元件與該槍機脫離之動作，且於該槍機退回到該待發射位置時與該定位元件重新卡合，而將該定位元件定位在與該槍機卡合的位置；其特徵在於有：─第二板機裝置，係可單獨地驅動該定位元件與該槍機脫離，而使該定位元件與該槍機脫離之動作，且於該槍機退回到該待發射位置時與該定位元件重新卡合，而將該定位元件定位在與該槍機卡合的位置；及─驅動裝置，係用以驅動該第二板機裝置產生上述帶動該定位元件與該槍機脫離之動作；藉由上元件之組合，該板機組與該第二板機裝置二者的其中之一做動時，係可單獨地驅動該定位元件與該槍機脫離，而使該槍機產生發射漆彈之動作；且可藉由該驅動裝置驅動該第二板機裝置，使該第二板機裝置產生連續之動作，而使得該槍機產生連續之全自動射擊動作。

㈡申請專利範圍第二項（附屬項）該定位元件係以拴軸裝置於該漆彈槍之槍身內，其一端具有一卡合端，係可與該槍機卡合，而將該槍機位；及一撥動端，係位於該定位元件與該卡合端相對的另一端，且可受該板機與該第二板機裝置撥動，而使該卡合端與該槍機脫離。

㈢申請專利範圍第三項（附屬項）該第二板機裝置包括：─第二板機；及─第二撥動塊，係裝置於該第二板機之上；及─第二定位元件，係裝置於該定位元件之上，且可受該第二撥動塊撥動，而產生釋放該發射裝置的動作。

㈣申請專利範圍第四項（附屬項）該第二板機裝置之驅動裝置包括：─電磁線圈；及─從動桿，係可受該電磁線圈驅動，產生直線之往復運動；該從動桿係概略垂宜於該第二板機，且可帶動該第二板機產生以該樞軸為中心之搖擺動作。

㈤申請專利範圍第五項（附屬項）該第二板機裝置之驅動裝置包括：─馬達，具有一垂直於前述第二板機之移動平面的轉軸；及─轉盤，係裝置於該轉軸之上；及─滑槽，係設置於該第二板機與該驅動裝置連接之一端；及─滑軸，係設置於該轉盤之上，且卡合於該滑槽中，使該轉盤回轉時可帶動該第二板機產生搖擺動作。

㈥申請專利範圍第六項（附屬項）該第二板機裝置之驅動裝置更進一步包括一定位裝置，用以定位該轉盤停止動作時的角度位置，其中包括：─感側裝置；及─感應元件，係設置於該轉盤之上，用以使該感測裝置感測出該轉盤之轉動角度。

㈦申請專利範圍第七項（附屬項）該第二板機裝置之驅動裝置包括：─馬達，具有一垂直於前述第二板機之移動平面的轉軸；及─轉盤，係裝置於該轉軸之上；及─推桿，係可受轉盤帶動產生直線往復運動；且推動該第二板機產生搖擺動作。

三、被告辯稱保全證據所扣得之六種產品，均係依據其取得之新型第468773號專利所製造，並未侵害系爭專利云云。本院依原告聲請將保全證據所扣得之e99 Avant產品（下稱待鑑物品），囑託中國機械工程學會鑑定是否侵害系爭專利，嗣被告亦聲請將保全證據扣得之產品暨被告取得之新型第468773號專利，囑託國立雲林科技大學鑑定有無侵害系爭專利，本院對前開鑑定告書之判斷取捨，茲說明如下：

㈠按智財局所制定頒布之「專利侵害鑑定基準」，係以「待鑑定物品」與「主張受侵害之專利」間，是否符合「全要件原則」、「均等論」及「禁反言」作為鑑定之依據。即要作專利侵害判斷鑑定，首先要明確申請專利範圍之內容，再解析申請專利範圍之構成，及解析「待鑑定物品」之構成後進行比對：分析專利權之申請專利範圍其所有構成要件及待鑑定物品對象之所有構成要件並逐一加以比較，比對結果，若待鑑定物品或方法具備申請專利範圍界定描述之所有技術特徵之每一個構成要件，即認構成專利侵權，此所謂「全要件原則」。若雖未落入申請專利範圍之字面意義範圍內，然如其差異或改變對其所屬技術領域中具有通常知識之人而言，係可簡易思及而加以置換者，則待鑑定物品或方法即認為與申請專利範圍所載之技術均等而屬申請專利範圍所包括之專利範圍，而得認為構成專利侵權，此為「均等論」。所謂「禁反言」者，乃專利權人於其專利申請過程中為使其申請專利之發明與先前技術區隔，以符合授與專利之新穎性、進步性等實質專利要件之要，求順利取得專利權之目的，而有限縮其發明之申請範圍或定義之情形時，倘日後有專利侵害之情事發生時，自不許其再為主張。故須待鑑定物品對象與專利權之申請專利範圍之所有構成要件逐一進行比對結果，符合全要件原則或有均等論之情形，而無禁反言之適用，始能認為侵害專利權。

㈡中國機械工程學會鑑定報告

⒈依全要件原則進行分析比對，被告製造之待鑑物品，與系爭專利申請專利範圍之獨立項，即「一種漆彈槍改良結構」、「槍機」、「定位元件」、「第一板機裝置」（包括特徵描述中之「第二板機裝置」及「驅動裝置」）文義所揭露之要件特徵全部相符合，且與附屬項第二項及第四項揭露之技術特徵亦相同，因此該待鑑物品落入系爭專利申請專利範圍之全要件限制內。此時，需再進行逆均等論之分析。

⒉所謂「逆均等論」，係指若待鑑定物品落入全要件限制內，則需將待鑑定物品與申請專利範圍再作比對，確認待鑑物品是否具不同之技術手段，若認定待鑑定物品實質上並無利用專利案之技術手段，則其符合逆均等論原則，該部分屬與專利案申請專利範圍所對應之部分為不相同；若認定待鑑定物品實質上係利用與專利案相同之技術手段且達成相同之功能與效果，則待鑑物品係屬與專利案申請專利範圍相同。本件既經中國機械工程學會鑑定待鑑物品落入全要件限制，自需進一步比對兩者之技術手段是否相同。

⒊經鑑定結果，認待鑑物品之槍機所構成要件定位元件、第一板機、第二板機、驅動裝置等之結構及其功能特徵，均與系爭專利所揭示之範圍相同，係運用系爭專利相同之技術手段並達成相同之功能，故待鑑物品與系爭專利申請專利範圍為實質相同，不適用均等論。

⒋進而言之，待鑑物品結構與系爭專利申請專利範圍第一項（獨立項）、第二項、第四項（均為附屬項）所揭露之結構特徵符合全要件原則，且皆係運用系爭專利相同之技術手段並達成相同之功能，故與系爭專利申請專利範圍為實質相同。至於待鑑物品結構與系爭專利申請專利範圍第三項、第五項、第六項、第七項（均為附屬項）所揭露之結構特徵雖有不同，惟系爭專利申請專利範圍附屬項所揭露之技術特徵，係完全依附於獨立項之技術內容，故待鑑物品與系爭專利申請專利範圍之部分附屬項雖有不同，但不影響所實施者，係與系爭專利所揭露之技術相同之事實。因此，待鑑物品係依據系爭專利內容所實施之產品。

㈢國立雲林科技大學鑑定報告

⒈依全要件原則適用分析比對，系爭專利共包括一項獨立項與六項附屬項，而待鑑物品與系爭專利申請專利範圍中之「定位元件」、「第一板機裝置」、「第二板機裝置」、「驅動裝置」、「第二板機裝置之驅動裝置」要件特徵相符合，惟與第二板機裝置特殊部分包括附屬項第三項、附屬項第五、

六、七項之要件不符。因待鑑物品與系爭專利之構成元件不完全相同，不符合全要件原則。惟待鑑物品與系爭專利之技術特徵是否相同，仍須進一步再利用均等論加以分析比對。

⒉就待鑑物品與系爭專利構成元件文義特徵不符之部分（即第二板機裝置特殊部分包括附屬項第三項、附屬項第五、六、七項），再依均等論分析結果：待鑑物品之第二板機裝置雖無第二撥動塊與第二定位元件，但該部分並非重要元件，利第二板機凸出部、微動開關、電磁閥與板機卡筍，亦屬實質相同的技術手段，可達成實質相同的功能，而產生實質相同的發射效果；又系爭專利第一板機裝置的推動方固然是手動機械的操作方式，但亦有以電子方式驅動的第二板機，待鑑物品之第二板機裝置透過電子驅動裝置驅動，事實上是利用與系爭專利實質相同的技術手段，達成實質相同的功能，而產生實質相同的結果。

⒊因此，依均等論分析結果，認系爭專利於申請時，因存在當時可得預測之技術變化，採取了開放性用語，將其所有可能技術特徵表現，透過中心界定主義來加以表示，特別是針對獨立項中驅動裝置，以第四、五、六與七附屬項加以支持，已涵蓋了待鑑物品的技術特徵，故判定待鑑物品雖利用電子方來控制，板機後面有徵動開關，由其傳訊到電磁閥，控制板機卡筍再擊發，事實上是利用與系爭專利實質相同的技術手段，達成實質相同的功能，而產生實質相同的結果。待鑑物品之技術特徵，已落入系爭專利之申請專利範圍內。

㈣國立雲林科技大學鑑定報告為可採

⒈詳繹兩者之鑑定報告，實則就待鑑物品已侵害系爭專利之結論，兩者鑑定結論核屬一致，且在全要件原則中，以文義讀取判斷之階段，兩者鑑定報告對於【待鑑物品與系爭專利獨立項及附屬項第二、四項之技術內容及特徵相同，至於附屬項第三、五、六、七項之技術特徵，則非完全相同】等情，亦為相同之認定。然而，何以中國機械工程學會判定待鑑物品與系爭專利符合全要件原則，國立雲林科技大學則判定不符合全要件原則？實則，兩者的差別即在於：中國機械工程學會僅將「獨立項」作為比對判斷之對象，認為獨立項部分已符合全要件原則，至於附屬項雖有部分差異，但附屬項所揭露之技術特徵，係完全依附於獨立項之技術內容，不影響所實施之結果，因而判定待鑑物品符合全要件原則；而國立雲林科技大學則係將「獨立項及附屬項」皆做為比對判斷之對象，認為獨立項及部分附屬項之文義特徵及技術內容雖屬相符，但因附屬項第三、五、六、七項之技術特徵未完全一致，乃判定待鑑物品與系爭專利不符合全要件原則。

⒉本院認根據智財局頒佈專利侵害鑑定要點之鑑定侵害判斷流程，必須先利用全要件原則判斷待鑑物品之技術內容是否構成對系爭專利之字義侵害，再依據所判定之結果，分別依均等論或逆均等論，進一步分析比對待鑑物品與系爭專利是否具有實質相同的技術手段，達成實質相同的技術功能，而產生實質相同的結果。簡言之，在進行第一階段全要件原則的判斷時，係就申請專利範圍其技術特徵之文字意義，一一比對是否完全對應表現在待鑑定物品中，判定是否符合全要件原則後，再比對兩者是否具有實質相同之技術手段、功能及結果。換言之，在進行第一階段全要件原則的判斷時，僅就技術特徵之文義讀取，無須考慮實質技術手段、功能及結果，因此，本院認為在進行全要件原則的判斷時，不論是獨立項或附屬項，均須進入文義特徵比對之範圍，因此，國立雲林科技大學將獨立項及附屬項均置入全要件原則比對之範圍內，應為可採。中國機械工程學會僅將獨立項做為全要件原則比對之對象，已有疏漏，其另認定部分附屬項之技術特徵雖有不同，但因係依附獨立項而不影響實質實施手段等語，然本院認是否為實質相同手段之判斷，應係在均等論或逆均等論下探究為是，惟中國機械工程學會將之置於全要件原則下考慮，顯有所誤，故其前揭鑑定比對之流程顯非完全正確，尚難憑採。

⒊綜上所述，本院既認國立雲林科技大學之鑑定報告為可採，而該鑑定報告認被告製造之產品與系爭專利，雖不符合全要件原則，但以均等論進行比對之結果，被告產品係利用與系爭專利實質相同的技術手段，達成實質相同的功能，而產生實質相同的結果，已落入系爭專利申請專利範圍內。基此，被告製造之產品已侵害原告享有之系爭專利，應足認定。

⒋被告雖辯稱：被告製造之產品與系爭專利實施手段不同，被告的產品係電子式的，系爭專利係機械式的，且被告的產品扣住板機可以連續擊發漆彈，系爭專利沒有自動的功能無法連續擊發漆彈，故被告產品與系爭專利應不符合均等論，國立雲林科技大學認定符合均等論，應不可採云云。惟國立雲林科技大學之鑑定報告就此部分已提及：整體觀察系爭專利，發射動作不是由第一板機就是由第二板機啟動，第一板機是手動的，第二板機則是自動的，板機組與第二板機裝置二者之一作動時，可單獨地驅動該定位元件與該槍機脫離，而使該槍機產生發射漆彈之動作，且可利用驅動裝置驅動第二板機裝置，使該第二板機裝置產生連續動作，而產生全自動效擊效果。附屬項第四至七項之目的，即在於完善化驅動裝置，其利用到馬達、電磁線圈等，可見亦有電力產生，藉驅動裝置來驅動第二板機位置，使其產生連續動作，而使得槍機產生連續之全自動射擊動作。因此，【系爭專利第一板機裝置的推動方固然是手動機械的操作方式，但亦有以電子方式驅動的第二板機，被告產品之第二板機裝置透過電子驅動裝置驅動，事實上是利用與系爭專利實質相同的技術手段，達成實質相同的功能，而產生實質相同的結果】（詳鑑定報告第14頁）。是以，被告徒以系爭專利之第一板機為手動式，即主張系爭專利之擊發方式亦屬手動，並無連續擊發功能云云，卻忽略系爭專利第二板機係自動式，且可利用驅動裝置驅動第二板機裝置，使第二板機裝置產生連續動作，而產生全自動射擊效果，且因附屬項利用到馬達、電磁線圈等，故亦有以電子方式驅動第二板機，顯見系爭專利亦有以電子方式驅動且有連續擊發功能，與被告產品實質功能及效果相同。被告辯稱系爭專利為機械式且無連續擊發功能，與被告產品實施手段不同，不符均等論云云，無足憑採。

⒌至於智財局初審審查委員乙○○於本院雖證稱：系爭專利第二板機裝置係機械式的，但被告享有的新型第468773號專利的第二板機則係電子式的云云，然查，系爭專利於申請時，因存在當時可得預測之技術變化，採取了開放性用語，將其所有可能技術特徵表現，透過中心界定主義來加以表示，採取開放式的連接詞，特別是針對獨立項中驅動裝置，以第四、五、六與七附屬項加以支持，而前開附屬項的目的即係在完善驅動裝置，其利用到馬達、電磁線圈，足見亦有以電子方式驅動第二板機。本院審酌系爭專利申請專利之範圍，既包括獨立項及附屬項，且系爭專利又係以中心界定主義之定義方式，將所有可能技術特徵加以表示，因此，在判定系爭專利究竟係機械式抑或電子式，不能僅單由獨立項之技術特徵判斷，必須佐以附屬項描述之技術特徵加以認定。然由證人乙○○前揭所述，其雖提及系爭專利的第二板機係機械式的等語，然其未參酌系爭專利附屬項描述之技術特徵綜合研判，故其前揭所述，難以憑採。

⒍證人乙○○雖另提及系爭專利附屬項第四項部分包括電磁線圈「及」從動桿，但被告享有的新型第468773號專利僅有電磁線圈，不包含從動桿云云。然查，證人乙○○係擔任智財局審查委員，其於本院證稱：收案後，審查方式係上網查詢是否有新穎性、進步性及利用價值，如果符合條件，即予通過專利等語（詳本院卷第337頁）。易言之，證人乙○○工作內容係依據專利審查基準審查是否符合專利要件，此與依據專利鑑定侵害要點鑑定產品是否侵害專利權之工作內容，並非相同，其對鑑定專利侵害之流程及要件判斷是否完全明瞭，以及是否有充分之專利侵害鑑定實務經驗，已非無疑。而依據前揭國立雲林科技大學就系爭專利第二板機裝置之驅動裝置，與被告享有的新型第468773號專利及產品第二板機裝置之驅動裝置，依全要件原則判斷，認兩者技術內容之文義特徵相符，有前揭鑑定報告可參（詳該鑑定報告第11頁），則證人乙○○僅以兩者驅動裝置構成元件之差異，忽略仍須參酌技術內容之文義特徵之描述加以判斷，故其前揭所述，亦無可採。

⒎被告另辯稱其產品已取得專利權，不可能侵害系爭專利云云，惟查，被告於本院審理初始時，即辯稱其已取得新型第468773號專利，其產品係依該專利製造，並未侵害系爭專利云云，然本院依被告之聲請，將被告取得之新型第468773號專利及產品，與系爭專利加以鑑定，經國立雲林科技大學鑑定結果，被告取得之新型第468773號專利及產品，已落入系爭專利申請專利之範圍內，有該鑑定報告可參，足認被告辯稱其依享有之新型第468773號專利所製造之產品未侵害系爭專利云云，尚無足採。嗣被告於又主張其產品另取得新型第227286號專利等語，然原告於本院初始審理時既歷次具狀主張本件保全證據所扣得之產品，係依其取得之新型第468773號專利所製造，然經鑑定認定被告取得之新型第468773號專利確有侵害系爭專利後，被告復主張其產品有取得新型第227286號專利，則被告前後主張反覆，已無可採，況參酌被告取得之新型第468773號專利經鑑定結果，認已落入系爭專利範圍內而侵害系爭專利，因此，縱使被告另提出其取得之新型第227286號專利，亦不足以證明其產品未侵害系爭專利，故其前揭所辯，亦無足採。

四、被告對於侵害系爭專利應有過失原告取得之系爭專利，於審定公告期間，曾遭被告丁○○提起異議，然經被告丁○○於90年11月15日撤回異議一情，業據原告提出系爭專利之專利證書、專利公報及智財局90年12月5日 (90)智專一㈡15071字第09011018752號通知撤回專利異議案之函文為憑（詳本院卷㈠第9、10、114頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。則被告既曾於系爭專利審定公告期間提出異議，其對於系爭專利之申請專利範圍自應有所瞭解，且參諸財政部台灣省南區國稅局民雄稽徵所檢送之孟貴企業有限公司90年12月、91年及92年之全年度營業稅申報書及零稅率清單影本等資料，經統計「零稅率銷售額清單」所列「貨物名稱」中，「e-99（Avant）」、「Sprint」、「Electra DX digital LED」、「ESPRIT」、「Imagine(SLECT)」，均與保全程序扣得之產品相同，計算其銷售額合計高達324,016,906元，足見被告孟貴公司應為製造漆彈槍的專業廠商，其亦知悉原告享有系爭專利，惟仍未注意或確認所製造之產品是否會侵害到系爭專利，其就此顯有過失，灼然至明。

五、原告之請求為有理由

㈠按新型專利權人，除本法另有規定者外，專有排除他人未經其同意而製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該新型專利物品之權，專利法第106條第1項定有明文；又新型專利權受侵害時，專利權人得請求排除其侵害，有侵害之虞時者，得請求防止之；另新型專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害；依前條請求賠償時，得依侵害人因侵害行為所得之利益計算專利權人之損害。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品 全部收入為所得利益，專利法第84條第1項、第85條第1項、第108條，亦規定甚明。

㈡本件保全證據扣得被告製造之六種產品，雖僅將其中e99 Avant之產品送鑑定，惟該六種產品擊發裝置結構均相同一情，業據被告於本院自陳在卷，且其對於90年12月、91年及92年間因銷售上開六種產品所得之商業利潤約為19,066,264元之事實，亦不爭執（詳本院卷㈡第191、217頁）。則本件經國立雲林科技大學鑑定結果，認待鑑物品已落入系爭專利申請之專利範圍內，足見被告製造之上開六種產品已侵害系爭專利。因此，原告依專利法第85條第1項第2款，主張依被告銷售上開六種產品之全部收入，再乘以百分之11的同業利潤後之金額19,066,264元，作為計算損害之依據，應屬可採，其另主張依專利法第84條第1項，請求被告停止製造、販賣、為販賣之要約及使用原告所享有中華民國新型第178474號「漆彈槍改良結構」專利之行為，亦屬有據，應予准許。

伍、綜上所述，被告孟貴公司製造之上開六種產品既已侵害原告享有之系爭專利，則原告主張被告張作霖為被告孟貴公司之負責人，依專利法及公司法請求被告連帶給付原告19,066,264元，及自訴狀繕本送達翌日即92年12月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；並請求被告應停止製造、販賣、為販賣之要約及使用原告所享有中華民國新型第178474號「漆彈槍改良結構」專利之行為，為有理由，應予准許。

陸、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。

柒、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。

捌、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第390條第2項、392條第2項、第3項，判決如主文。