臺灣花蓮地方法院105年度訴字第259號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第259號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

陳慶源

選任辯護人

謝維仁律師（財團法人法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2383號、第3059號）及移送併案審理（105年度偵字第3507號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（即改制前行政院衛生署）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品以營利、轉讓禁藥之各別犯意，以其所有門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，先後販賣甲基安非他命予王哲凡、莊文漢、高秋華及林俊宏各1次、吳金松2次、賴龍文3次、轉讓禁藥予黃煒翔及吳金松各2次、林俊宏1 次（詳細販賣毒品或轉讓禁藥對象、時間、地點、數量、方式、金額，分別詳如附表一所載）。

二、案經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官指揮花蓮縣警察局鳳林分局報告偵查後起訴。

理由

壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（見本院卷第69頁背面至第70頁背面、第198 頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2 項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、經查：

(一)前揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院審理程序均坦承不諱（花蓮縣警察局鳳林分局鳳警偵字第1050011380號卷《下稱警卷一》第161頁至第181頁、臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第2383號卷《下稱偵卷》第221頁至第225頁、本院卷第6頁背面、第69頁、第200頁至第202頁），核與證人王哲凡、黃煒翔、莊文漢、吳金松、高秋華、林俊宏、賴龍文於警詢及偵訊之證述相符，並有被告分別與前揭證人間之通訊監察錄音譯文（詳細證據名稱及卷證位置參照附表一各編號證據清單欄所載）、本院105 年度聲監字第58號、第122號、105年度聲監續字第61號通訊監察書等影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、本院公務電話紀錄各1 份、花蓮縣警察局鳳林分局查獲毒品案件被告通聯紀錄表2張存卷可參（警卷一第2頁至第12頁、花蓮縣警察局鳳林分局刑事偵查案卷《下稱警卷二》第58頁至第61頁、第63頁、第70頁至第71頁），並有附表二所示之物扣案為憑。

(二)再者，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。經查，被告與上開購毒者無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，足認被告販賣甲基安非他命予王哲凡、莊文漢、高秋華及林俊宏各1 次、吳金松2次、賴龍文3次之犯行，確均係基於營利之意圖而為無疑。

(三)綜上，被告確有販賣第二級毒品、轉讓禁藥等情，堪予認定，被告之任意性自白與事實相符。本件事證明確，其等上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)犯罪事實一附表一編號1、4、5、8至10、12至14部分核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告各次持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)犯罪事實一附表一編號2、3、6、7、11部分按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而93 年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647 號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6 項之規定加重其刑至2分之1 。查依被告及證人黃煒翔、吳金松及林俊宏所述，被告就犯罪事實一附表一編號2、3、7、6、11所示轉讓甲基安非他命予黃煒翔及吳金松各2次、林俊宏1次時，所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命之數量均未達淨重10公克以上，且黃煒翔、吳金松、林俊宏亦均非未成年人，業據渠等於偵查中自承在卷可參（偵卷第85 頁、第71頁、第142頁），是被告該部分所為，均不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告此部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪。又被告於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪構成要件互相合致，然因上開所述法條競合關係後適用之結果，無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故依法律適用整體性原則，本院自無庸再論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為吸收之問題。

(三)核被告所犯販賣第二級毒品罪（共9罪）、轉讓禁藥罪（共5罪），犯罪時間不同，手法有別，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，所犯各罪應予分論併罰。

(四)被告前因毒品危害防制條例等案件，經本院102年聲字第169號裁定應執行有期徒刑2年2月，於103 年11月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查（本院卷第14頁至第21頁）。被告受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪（共14罪），除無期徒刑部分（即所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分）不得加重外，均應依累犯之規定，各加重其刑。

(五)供出上游之減免按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所，或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。若被告僅表示願供出來源，或係已供出來源，然迄審理辯論終結前尚未查獲者，均難邀此寬典。查被告雖表示其於警詢時已供出來源「陳鈺帆」、「江建樑」、「蘇記」、「徐文陽」、「宋文德」等語，然經本院函詢花蓮縣警察局鳳林分局，據覆：（一）「陳鈺帆」部分，業已報請指揮偵辦，然未發現具體販毒事證，且「陳鈺帆」亦未依限到案說明；（二）「江建樑」坦承轉讓第二級毒品予被告，此部分業經函請花蓮地檢署檢察官偵辦；（三）「蘇記」部分，業已報請指揮偵辦，然蘇記否認販賣毒品予被告，此部分已函請花蓮地檢署檢察官偵辦；（四）「徐文陽」否認替江建樑運送毒品予被告，亦否認販賣毒品予被告；（五）被告所提供之「宋文德」持用手機門號為人頭卡，無法佐證係宋文德本人使用，故無後續偵查作為等語，有該局105 年10月24日鳳警刑字第1050014115號函附卷可憑（本院卷第98頁至第99頁），然就「江建樑」部分，依上揭函文所檢附之江建樑警詢筆錄可知（本院卷第105頁至第126頁）警方於105 年3月30日至5月27日、5月31日至6月29日間對被告持用之0000000000號行動電話實施通訊監察（本院105 年聲監字第58號、第122號、105年聲監續字第61 號），其內如有被告與江建樑使用之0000000000 號行動電話通聯內容，足憑為知悉江建樑與被告間有毒品交易或交換之事證，自無因被告供出來源而破獲問題，故本件尚無因被告之供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形存在，被告主張得依毒品危害防制條例第17 條第1項規定減輕其刑，尚非有據。

(六)自白之減免被告分別就各次販賣第二級毒品之犯行，均於偵查及審判中自白不諱，應皆依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各減輕其刑。至被告就犯罪事實一附表一編號2、3、6、7、11所示轉讓禁藥犯行部分，因關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。從而，縱被告於偵查及審判中均自白此 5次轉讓禁藥犯行，然其該犯行既應依藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，而藥事法尚無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用、不得割裂適用之法理，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（最高法院104年度第11 次刑事庭會議決議意旨參照）。

(七)顯可憫恕之減輕其刑按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯各次販賣第二級毒品毒品之犯行，業經本院依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，在客觀上亦難以引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。另就被告所犯藥事法第83條轉讓禁藥犯行，該等法定刑度，相較被告所為，要無情輕法重或情堪憫恕之情，尚無刑法第59條適用餘地，併予敘明。

(八)末按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1 項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑，自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重。是以被告所犯販賣第二級毒品罪（共 9罪）、之法定刑，除無期徒刑外，先加（累犯）後減之（毒品危害防制條例第17條第2項）。

(九)檢察官移送併辦部分（臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度偵字第3507號），與本案起訴部分（同署105 年度偵字第2383號、第3059號），係屬事實相同之同一案件，本院自得併予審理。

(十)科刑之理由：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣、轉讓予他人施用，所為甚屬不該，且其中附表一編號8、9、14所販賣之數量非微，被告自當受嚴厲之非難，惟念其等犯後已知坦承犯行，所販賣對象達7 人，並配合警方追緝毒品上游，犯後態度良好，暨衡其自陳原為自己施用毒品，後誤入歧途之犯罪動機、目的、國中畢業之教育程度，離婚，有1 名未成年子女與前妻同住，同居女友蔡佩妤即將臨盆，家中經營鐵工廠之家庭生活經濟狀況（本院卷第202 頁）等一切情狀，各量處如附表一「主文欄」所示之刑，另考量被告所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白全部犯行，有效節省司法資源，分別就不得易服社會勞動與得易服社會勞動之有期徒刑，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

(十一)沒收之理由

1、被告行為後，刑法第2條及第五章之一沒收業於104年12月30日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，依同法第2條第2 項規定，沒收適用裁判時之法律。又毒品危害防制條例第18條、第19條、第36條則於105年5月27日修正，依同法第36條上開修正第18條、第19條自於105 年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為之修正，為刑法沒收之特別規定，因此關於毒品沒收及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19 條，至於其餘之沒收，應回歸刑法修正後之規定，先予敘明。

2、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3 項定有明文。又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。

(1)被告就販賣毒品之交易金額，除附表編號1僅收取1,500元、編號8僅收取3,500元，其餘均有收受，屬被告販毒所得，應依刑法第38條之1第1項規定，分別於各販賣毒品罪刑宣告下，諭知沒收；復因上述犯罪所得之財物未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告陳稱並未收取之價金，核與各該購毒者之供述相符（詳細卷證位置參照附表一各該編號證據清單欄所載），因認被告尚未實際取得上揭犯罪所得，依上說明，自無從為就該等部分沒收之諭知。

(2)扣案附表二編號1至3所示之物及未扣案門號0000000000號SIM卡1 張，為被告所有，分別為犯罪事實一附表一編號5、12至14及附表一編號1、9、附表一編號9、附表一編號1所示犯行所用，業據被告供承在卷（本院卷第69頁），並有各該通訊監察譯文可佐（詳細卷證位置參照附表一各該編號證據清單欄所載），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於各販賣毒品罪項下併予宣告沒收。

3、扣案附表二編號1 所示之物，為被告所有，分別為犯罪事實一附表一編號2、3、6、7、11犯行所用，業經其供承在卷（本院卷第69頁），並有各該通訊監察譯文可佐（詳細卷證位置參照附表一各該編號證據清單欄所載），屬供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定，在各宣告刑下宣告沒收。

4、末按「宣告多數沒收者，併執行之」刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，是附表一各編號固宣告多數沒收、追徵，然此多數沒收之宣告已非數罪併罰。況刑法第40條之2第1項規定內容與修正前刑法第51 條第9款之規定仍均相同，乃指檢察官之執行方法而言，被告所犯各罪名應沒收、追徵之犯罪所得既已逐一明確諭知如附表一各編號所示，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第2條第2項、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。