臺灣花蓮地方法院106年度訴字第290號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第290號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

鄭弘毅

選任辯護人

洪維廷律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第1653號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生福利部（即改制前行政院衛生署）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品以營利之各別犯意，以所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，與溫志強約定販賣甲基安非他命之交易細節（詳附表所為犯行欄），嗣乙○○依約於附表所示時間攜帶甲基安非他命前往附表所示處所，而著手販賣甲基安非他命，或因向溫志強催討先前債款，或因溫志強所帶金錢不足，而未完成買賣故不遂。惟乙○○於附表編號1、4所示之時、地，因未完成交易，隨即另行起意，基於轉讓第二級毒品即禁藥之各別犯意，分別無償轉讓0.2 公克之甲基安非他命予溫志強。嗣為警執行通訊監察，始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分本件認定犯罪事實所引用之所有卷證資料，供述證據部分，當事人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力（本院卷第37頁背面、第49頁背面至第51頁），本院審酌該言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2 項，得為證據；非供述證據部分，亦查無證據證明有公務員違背法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與被告辨識而為合法調查，亦有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於偵查及本院審理時坦承不諱（花蓮地檢署106年度核交字第576號卷《下稱核交卷》第20頁至第22頁、本院卷第37頁、第51頁背面至第52頁），核與證人即購毒者溫志強於偵查中之證述情節相符（花蓮地檢署106年度偵字第1653 號卷《下稱偵卷》第31頁至第32頁、核交卷第6頁至第10頁、第20頁至第23頁），並有本院105年聲監字第293 號通訊監察書暨電話附表影本、各次聯絡交易毒品之通訊監察譯文、本院106年3月21 日花院嶽刑乙106聲監可7字第00001號函影本各1 份等存卷可稽（警卷第27頁至第32頁、偵卷第36頁至第38頁），足認被告任意性自白與事實相符，堪予採信。至附表編號2 被告與溫志強約定買賣之價金為新臺幣（下同）1,000 元一節，業據證人溫志強陳述在卷（偵卷第31頁），自應予補充。再者，甲基安非他命係列管之毒品，販賣此等毒品既係違法行為，無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可依雙方關係深淺、資力、來源是否充裕、品質等情，而異其標準，然其所圖利益之目的，則屬相同。況毒品交易向為偵查機關所嚴加查辦，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲、重罰之風險，無端與人交易之理。被告與溫志強並無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為其張羅取得毒品後，仍按同一價量轉售之理。堪認被告各次販賣毒品未遂之犯行，均有營利之意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由

(一)販賣第二級毒品未遂部分被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶本件毒品前往交付，即已著手實施本件毒品交易之行為，惟因故未完成買賣毒品之行為，應論以販賣第二級毒品未遂罪。核被告於附表各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（共4 罪）。被告各次持有甲基安非他命之低度行為應為各次販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

(二)轉讓禁藥部分按甲基安非他命係第二級毒品，不得持有、轉讓，同時為藥事法第22條第1項第1款規定公告列管之禁藥，亦不得轉讓。明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項亦定有處罰明文。故行為人明知甲基安非他命為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法原則，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70 萬元以下罰金。而93年4月21日修正之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重。故除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達一定之數量，或轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形外，藥事法第83條第1 項之法定本刑，顯較前揭毒品危害防制條例轉讓第二級毒品罪之法定本刑為重，自應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。又行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8 條第6項之規定加重其刑至2分之1。查被告2次轉讓甲基安非他命予溫志強時，所轉讓之第二級毒品即禁藥甲基安非他命均為0.2 公克，且溫志強並非未成年人，業據渠於偵查中自承在卷可參（核交卷第20頁），復無懷孕之可能，是被告上開所為，均不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應優先適用藥事法之規定加以論處。是核被告此部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪（共2 罪）。至其於轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品構成要件互相合致，然因上開所述法條競合關係後適用之結果，無從單就其持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例。而藥事法並無處罰持有禁藥之明文，故依法律適用整體性原則，本院自無庸再論述其持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為吸收之問題。

(三)被告於附表編號1、4所示時、地之販賣第二級毒品未遂後，方另行起意轉讓禁藥予溫志強，是其所犯販賣第二級毒品罪（共4罪）、轉讓禁藥（共2 罪），犯罪時間不同，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，所犯各罪應予分論併罰。公訴意旨認被告於附表編號1、4所為之販賣第二級毒品未遂之行為，與其後轉讓禁藥之行為，係屬一行為觸犯數罪名，顯有誤會。

(四)加重事由被告前因偽造貨幣、偽造文書、強盜及竊盜等案件，經最高法院以98年度台非字第111號判決減刑及定刑為有期徒刑9年10月、4年確定，嗣經接續執行，於104年3月20 日縮刑期滿假釋出監，而被告於假釋時，前開有期徒刑9年10 月之應執行刑已於103年2月25日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足憑（本院卷第5頁至第16 頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪（共6罪），均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(五)減輕事由

1、被告已著手於上開販賣第二級毒品行為而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑（共4罪）。

2、被告就四次販賣第二級毒品未遂之犯行，均於偵查及審判中自白不諱，應皆依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各遞減其刑。至被告所犯轉讓禁藥犯行部分，因關於犯罪之處罰，其所據以論罪之條文與刑罰加重、減輕等相關規定之適用，有其整體性，不得割裂適用。從而，縱被告於偵查及審判中均自白轉讓禁藥犯行，然其該犯行既應依藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，而藥事法尚無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白者應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用、不得割裂適用之法理，自無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。

3、按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。再刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。本院審酌被告所犯販賣第二級毒品未遂之犯行，業經本院依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項規定遞減其刑，已無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，在客觀上亦難以引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。另就被告所犯轉讓禁藥犯行，該法定刑度，相較被告所為，要無情輕法重或情堪憫恕之情，尚無刑法第59條適用餘地，併予敘明。

(六)末按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1 項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑，自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重。是以被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，除無期徒刑外，亦依法先加（累犯）後遞減之（刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項）。

(七)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉第二級毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍為販賣、轉讓上開毒品，助長施用毒品惡習，並足以使施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕；惟其犯後坦承犯行不諱，足見其已知悔悟，犯後態度尚稱良好，且其各次販賣毒品未遂、轉讓禁藥之對象均為同一人，兼衡其因自陳犯罪之動機、目的、高中肄業之教育程度、離婚、無庸扶養子女、原經營花店之家庭生活狀況（本院卷第52頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄及主文所示之刑，另考量被告所為上揭犯行，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白全部犯行，有效節省司法資源，定應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

三、沒收部分

(一)未扣案不詳廠牌手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，分別供其犯附表各次販賣第二級毒品未遂所用，業據被告供承在卷（本院卷第52頁），並有上開通訊監察譯文可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於此部分所犯罪刑主刑項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)末按「宣告多數沒收者，併執行之」刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，是附表各編號固宣告多數沒收、追徵，然此多數沒收之宣告已非數罪併罰。況刑法第40條之2第1項規定內容與修正前刑法第51條第9 款之規定仍均相同，乃指檢察官之執行方法而言，被告所犯各罪名應沒收、追徵之犯罪所得既已逐一明確諭知如附表各編號所示，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第19條1項，藥事法第83 條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條之1第3項、第51條第5款、第40條之2第1項，判決如主文。

本案檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳佩芬到庭執行職務。