臺灣花蓮地方法院106年度重訴字第4號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　106年度重訴字第4號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

林炳輝

選任辯護人

范明賢律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝續字第1號、105年度偵字第3503號、第3504 號、第4031號、第4318號），本院判決如下：

主文

事實

一、林炳輝明知海洛因、甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項所管制之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列行為：林炳輝基於同時持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上及第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於105年8月初某日某時許，在宜蘭縣礁溪車站，向真實姓名不詳綽號「阿猴」之成年男子，以新臺幣（下同）110萬元之價格，購買純質淨重逾10 公克之第一級毒品海洛因及純質淨重逾20公克之第二級毒品甲基安非他命（因林炳輝已取出部分海洛因及甲基安非他命施用如後，故原始重量不詳，惟其所購得之各類第一級、第二級毒品總純質淨重已分別達10公克、20公克以上）而持有之。復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年8月25日下午3 時許，在其宜蘭縣○○鄉○○街00號1樓之16 租屋處（下稱礁溪租屋處），先以將前開其向「阿猴」購買之海洛因摻入香菸內吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次，再以附表編號6、7之物，將前開其向「阿猴」購買之甲基安非他命置入附表編號8 之吸食器內，燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

二、林炳輝明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈及槍管，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1 項第1、2款、第2項所明定列管之槍砲、彈藥及槍枝之主要組成零件，未經主管機關許可，不得製造、持有，竟基於持有槍砲之主要組成零件及非法製造可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於105年6月間某日，先在花蓮縣新城鄉海星中學對面之模型店，購買模型槍、槍管（含附表編號14之槍管）、彈簧、撞針、空包彈、彈頭等組件及原料，於同年7 月間某日在宜蘭縣礁溪鄉某五金行購買火藥（喜得釘）後，再於同月間某日在其礁溪租屋處，以附表編號14至28所示之物，同時製造如附表編號9、10所示具殺傷力之改造手槍2枝（含彈匣2 個；槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號）及附表編號11至13所示具殺傷力之子彈9 顆後持有之，並持有附表編號14所示槍砲主要組成零件之槍管1枝。

三、嗣林炳輝因另案通緝為花蓮縣警察局吉安分局員警於105年8月25日晚間7時55分許，在宜蘭縣礁溪鄉中山路2段與德陽街口查獲，經其同意後搜索其前開租屋處，並扣得林炳輝所有如附表編號1、2、4至12 所示之物。另宜蘭縣警察局礁溪分局員警復於105年8月27日下午2時30 分許，經林炳輝上開礁溪租屋處名義承租人宋雅蘭同意後，入內搜索，而扣得林炳輝所有如附表編號3、13至28所示之物，而悉全情。

四、案經花蓮縣警察局吉安分局、宜蘭縣政府警察局礁溪分局分別報告臺灣宜蘭地方法院檢察署陳請臺灣高等法院檢察署檢察長核令移轉臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力部分：

一、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第 159條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。本案下列所引用之其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，被告及辯護人並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。

二、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實欄一被告林炳輝涉犯持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第一級、第二級毒品部分：

⑴上開犯罪部分，業據被告林炳輝於偵查及本院審理時對於持有附表編號一至三所示之毒品海洛因、編號四至五之毒品甲基安非他命，及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，且被告於105年8月25日晚間11時15分許為警採集之尿液檢體經送驗結果，確呈嗎啡、可代因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有被告出具之自願受搜索同意書、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、現場照片、被告尿液勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（檢體編號：Z0000000000 號）、花蓮縣警察局吉安分局偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表第一聯、第二聯各1 紙在卷可稽，且扣案如附表編號1、2所示之物，經送鑑定後，其中粉末10包經檢驗均含有第一級毒品海洛因成分，合計純質淨重4.52公克；送驗碎塊檢品11包經檢驗均含有第一級毒品海洛因成分，合計純質淨重173.19 公克（全部合計純質淨重177.71公克，見105年度偵字第3504號偵卷第24 頁，至於附表編號3即宜蘭縣政府警察局礁溪分局於105年8月27日在被告同上租屋處所扣押之海洛因2 包，經送驗雖亦含有第一級毒品海洛因成分，然因純度低於1%，故該次鑑定不提供純質淨重量，此部分見105 年度偵字第4031號偵卷第40頁，併予敘明）；另扣案如附表編號4、5所示之物，經送鑑定後，均為第二級毒品甲基安非他命，合計純質淨重574.11公克，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙（見105年度偵字第3504號偵卷第22頁）在卷可證，復有附表編號6至8所示之施用毒品工具扣案可佐，足認被告該部分之任意性自白與事實相符，可以採信。

⑵再參諸被告林炳輝於105年8月26日警詢筆錄中供承扣案之大量第一級毒品及第二級毒品均係伊大量購買而來，且目的係供伊施用而非販賣之用等語（詳0000000000號警卷）；嗣被告於偵查中復供稱：「（檢察官問：你一次買數量這麼多的海洛因、安非他命，用途為何？）自己施用，我買來時就海洛因一包，一包內再以好幾個夾鍊袋分裝，海洛因、安非他命總共是110 萬元，我直接一次拿現金給【阿猴】，這些毒品我可以施用半年，我用完還會再跟【阿猴】買，我每次都跟【阿猴】買這麼多量的毒品，（檢察官問：查獲毒品是否打算拿來販賣？）沒有」等語（詳被告105年12月1日偵訊筆錄，105年度偵字第4318號偵卷第21頁至第24 頁），且被告為警查獲所採尿液經檢驗亦驗出第一級毒品、第二級毒品陽性反應，已如前述，再加上被告林炳輝於警詢及偵查中均自承係為施用而購入持有，足證本件附表編號1至5所示之第一級毒品及第二級毒品確實係被告施用後剩餘無誤，自應將被告持有純質淨重10公克以上海洛因、20公克以上之甲基安非他命與被告施用第一、二級毒品之行為綜合評價。因此，被告於犯罪事實欄一所示之時間、地點持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，並進而施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，自可認定。

⑶至於被告林炳輝雖於本院第二次準備程序時辯稱：「我於礁溪被抓到時，我當時持有毒品跟槍砲，販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分我於另案有承認，目前本案的持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命又被起訴，我覺得是同一個事件，有一罪兩罰之情形」云云。惟查，被告所稱其另案販賣第一級毒品海洛因部分，固據本院以106年訴字第127號判決有罪在案，有該案判決書在卷可憑，然被告上開販賣海洛因之犯罪時間，係在105年8月1日、8月10日、8月25日分別以新臺幣15000元之價格每次各販賣約1錢（約3.75 公克）海洛因予徐建福、宋振豐，亦即被告三次販賣海洛因之總重量僅約11.25 公克，而販毒者所販賣予吸毒者之毒品均經稀釋至純度甚低，販毒者方足以從中弁利，此為本院辦理毒品案件實務上已知之事項。以本件被告租屋處第二次被宜蘭縣政府警察局礁溪分局員警所查獲如附表編號3 所示之二包海洛因，即被告林炳輝供承供自己施用之毒品，其純度甚至未及1%，足證被告販賣予徐建福、宋振豐之海洛因必經大量稀釋，縱認僅稀釋約三分之一，則被告實際販賣之海洛因純質總重亦僅三點多公克，對照被告被查獲時所持有附表編號1、2所示海洛因純質淨重高達177.71公克，可見被告所販賣之數量甚微，再衡酌前開⑵所述，顯見被告係以供自己施用而購買並持有本件扣案之海洛因，僅因吸毒者徐建福、宋振豐之要求而臨時起意販賣其所持有之少量海洛因。綜上，被告主觀上係以供己施用之目的而購入大量純質海洛因，因友人要求而販售其中少量海洛因，故被告林炳輝於販賣少量海洛因後，仍基於供己施用之目的而持有第一級毒品海洛因純質淨重高達177.71公克以上之行為，尚難為販賣之行為所吸收，被告所辯並非有理，該部分自無從對被告為有利之認定。又被告所稱販賣第二級毒品吸收本案持有第二級毒品部分，經本院向花蓮縣警察局吉安分局查詢並經該分局函復結果，被告雖有於106年2月15日在該分局製作警詢筆錄，然被告對於是否有販賣第二級毒品甲基安非他命部分，閃爍其詞，且供述反覆，有該警詢筆錄附卷可參，檢察官亦未因而起訴被告有販賣第二級毒品犯嫌，自難據此認定被告確有販賣第二級毒品犯行，況參酌上述不採被告所辯販賣吸收持有第一級毒品之事由，同理亦難認被告所稱販賣吸收持有第二級毒品純質淨重達一定數量之辯解為有理由，併此敘明。

二、犯罪事實欄二被告製造槍枝、子彈部分：關於上開製造具有殺傷力槍枝2枝、製造具殺傷力子彈9顆及持有槍支主要組成零件槍管1 枝之犯罪事實，迭據被告林炳輝於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並有被告出具之自願受搜索同意書、花蓮縣警察局吉安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、現場扣案物品照片在卷可稽，且有改造手槍2枝（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為：0000000000、0000000000號）及子彈8 顆扣案可佐。復有宜蘭縣政府警察局礁溪分局於105年8月27日在被告同上租屋處所扣押之改造子彈2 顆及如附表編號15至25之改造工具可資佐證。而上述槍、彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該2 枝槍枝均係改造手槍，由金屬模型槍、仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供即發適用子彈使用，均認具殺傷力；花蓮縣警察局吉安分局所扣押之8 顆子彈均非制式子彈，分別由口徑 9mm制式空包彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成、或由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年10月24日刑鑑字第1050082200號鑑定書在卷可憑（105年度偵字第3503號偵卷第13頁）；另宜蘭縣警察局礁溪分局所扣押之2顆子彈經送鑑定，均非制式子彈，其中1顆由口徑9mm制式空包彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力，另1顆由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局105年10月24日刑鑑字第1050086106 號鑑定書在卷可憑（105年度偵字第4318號偵卷第15頁）。至於扣案槍管1枝，經內政部認定屬槍砲主要組成零件無誤，有內政部 106年5月23日內授警字第1060871578號函附卷可按（105年度偵字第4318號偵卷第41頁）。故被告之自白核與事實相符，可以採信，被告林炳輝此部分之犯行亦可認定。

三、綜上所述，犯罪事實欄一、二所示部分，被告林炳輝之自白均核與事實相符，皆可採信，至於其辯解部分，並非有理，無可採信，本案事證已臻明確，被告上開犯行均可認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、核被告林炳輝就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第1 1條第3項持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪、同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪。按所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20 日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。準此，被告於犯罪事實一所示之時間非法持有如附表編號1至3所示第一級毒品海洛因及附表編號4、5所示之第二級毒品甲基安非他命，進而於犯罪事實一所示時、地施用之行為，因其施用後所持有之海洛因、甲基安非他命驗餘純質淨重分別為177.71公克、574.11公克，已達毒品危害防制條例第11條第3項、第4項所定之海洛因純質淨重10公克以上、甲基安非他命純質淨重20公克以上，故被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其上開持有超過法定數量第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告係同時購入如附表編號1至5所示之第一級毒品及第二級毒品，其係以一持有行為，同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55 條前段之規定，從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

二、核被告林炳輝就犯罪事實二之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第1 項非法製造可擊發具有殺傷力之子彈罪。被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝期間前後，持有槍砲主要組成零件槍管之低度行為，應為製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。又被告非法製造手槍、子彈後，進而未經許可持有槍枝、子彈，其持有之低度行為，應各為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。再非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物，客體種類相同（同為手槍、或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈、數顆爆裂物）仍屬單純一罪，不發生想像競合之問題，除非同時製造2 種以上不同種類之違禁物（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之問題（最高法院90年度台上字第7213號判決參照）。查被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝2枝及可擊發具有殺傷力之子彈9顆，係於同時期接續實施，各侵害同一之社會法益，各槍枝及子彈製造行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故製造2枝手槍、製造9顆子彈應各論以接續犯一罪。被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及可擊發具有殺傷力之子彈犯行，因係在密接時間內為之，難以強行區分先後，且槍枝需有子彈始能發揮作用，二者密切關聯，應認係以一行為而觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

三、被告所犯上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官認被告所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪及製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，均應分論併罰，然依本院前述說明，檢察官此部分之論告於法尚有未合，為本院所不採，附此敘明。

四、被告林炳輝前因贓物案件，經本院以104年度花簡字第181號判決判處有期徒刑2月確定，於104年8月19 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其於5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，除就違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪其法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定分別加重其刑。

五、爰審酌本件槍、彈性質上均屬高度危險物品，非經主管機關許可不得擅自製造、持有，以維護社會大眾生命、身體、財產之安全，被告林炳輝於本案之前，於104 年間已有製造槍枝、子彈之案件，經本院論罪科刑之記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其對該條例所禁止之行為知之甚詳，竟仍不知警惕，於本案再度違反該條例，製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍2枝及具殺傷力之子彈9顆，其上開犯行足以滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，實已對社會安全造成巨大隱憂，自應受相當程度之刑事非難。惟念其於本件犯行中，並未持改造槍、彈為其他犯罪行為，經警查獲後始終坦承全部犯行，尚具悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、改造槍、彈之數量；另就持有一定數量以上毒品部分，審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒，復經法院論罪科刑之紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，仍不知悛悔，復再持有大量第一級及第二級毒品，並進而施用第一級毒品及第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，另考量被告持有大量毒品，不僅戕害自己身心健康，亦有造成毒品擴散而危及社會治安之風險，並考量其犯後已知坦承犯行之犯後態度；兼衡其國中畢業之智識程度，本案前從事汽車修理工作、未婚、與母親共同生活，經濟狀況普通等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，另就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及就有期徒刑部分，定其應執行刑，以示警懲。

肆、沒收部分：

一、按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；且民國104 年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，即105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10 條之3分別定有明文。而查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。毒品危害防制條例第18 條第1項亦有明文。是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定；而上開毒品危害防制條例第18條係於105年6月22日修正，並於105年7月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所為修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。經查，扣案如附表編號1至3所示之物，經送鑑定後，均含有第一級毒品海洛因成分，合計純質淨重177.71公克；另扣案如附表編號4、5所示之物，經送鑑定後，均為第二級毒品甲基安非他命，合計純質淨重574.11公克等情，均詳如前述，且上開毒品之包裝袋與各該毒品亦難以完全析離，故不問屬於犯人與否，應依上開條例第18條第1 項前段規定，均宣告沒收銷燬之。又扣案附表編號6至8所示之物，均為被告所有且供其施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據被告供述明確，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

二、扣案附表編號9、10之改造手槍2枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）及編號11、12有殺傷力之子彈6 顆（各採樣1顆試射，故合計剩6顆）暨編號14之槍管1支均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，併予宣告沒收。而扣案如附表編號15至28所示之物，均屬被告所有供其製槍枝、子彈所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第2項前段規定，均予沒收。至於附表編號11、12 及編號13送鑑試射之改造子彈共4 顆，業已擊發，因已不具子彈之特性，核與違禁物有別，故不予宣告沒收。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告林炳輝基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之金額、數量及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予吳小婷。嗣經警於104年12月7日晚間9時20 分許，另案查獲吳小婷持有及販賣第二級毒品甲基安非他命，而循線查悉吳小婷之毒品來源為林炳輝之情。因認被告此部分所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。刑事訴訟法第156條第2項亦有明文規定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第49 86號判例意旨參照）。又共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；而對向共（正）犯之證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度臺上字第4876號判決意旨參照）。尤其，毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者所稱某人販賣毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據。

三、公訴意旨認被告涉犯前開毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人吳小婷於警詢及偵訊具結後之證述、吳小婷於另案遭查獲時所扣得其持有之行動電話內之LINE通訊對話紀錄1 份、吳小婷另案販賣毒品案件之起訴書、判決書、吳小婷施用毒品之尿液檢驗報告及毒品鑑定報告等為其主要論據。

四、訊據被告堅詞否認有於104年11月27日、104年12月3 日販賣第二級毒品甲基安非他命予吳小婷，辯稱：根本沒有販賣也從未交付毒品甲基安非他命給吳小婷等語。經查：按如購買毒品者指證某人為販毒者，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關聯性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者等節，業如前揭實務判解意旨所述。按檢察官起訴被告於104年11月27日、104年12月3 日兩次販賣第二級毒品予證人吳小婷部分，係以證人吳小婷警詢及偵訊之證述為其主要論據，而證人吳小婷雖於警詢及偵查中均證述被告有於上開期日二次販賣甲基安非他命給伊，且前後所述相符，然仍屬同一證據之累積，而非屬別一證據之補強。且證人吳小婷嗣於本院審理時到庭作證，則翻異前供，稱被告並未販賣第二級毒品甲基安非他命給伊等語，此有本院106年10月24 日審判筆錄在卷可參，雖證人吳小婷在法院翻供而為對被告有利之證詞，或因係與被告同庭而故為迴護被告之詞，惟證人所述既有歧異，已有可疑。況本案檢察官除上開證人之證述外，補強證據則為吳小婷另案為警查獲時，經扣得其持用之門號0000000000號行動電話，該行動電話經送內政部警政署刑事警察局鑑識後，經該局作成鑑識報告，其中有被告與吳小婷分別於104年11月27日、104年12月2 日以LINE通訊對話紀錄，此有刑事警察局數位鑑識報告及上開門號之行動電話LINE通訊對話紀錄各1 份在卷可憑。然上開LINE通訊對話紀錄中，僅提及相約碰面之內容，除了其中一句語意不詳之「欠我的夠還我嗎」之外，完全沒有任何可以佐證或甚至認定與毒品交易有關之對話（內容詳105年度偵字第734號卷第106 頁至第109 頁），亦即該LINE通訊對話紀錄並無證人吳小婷向被告購買甲基安非他命數量、價金及完成交易之任何內容，實難僅因證人吳小婷於警詢及偵查中指稱上開LINE通訊對話紀錄係談論毒品交易，即得採為證人吳小婷指證被告販賣甲基安非他命之補強證據。故本案實無從由上揭LINE通訊對話紀錄之內容中，認定證人吳小婷於警詢及偵查中所證述被告曾於公訴意旨所指時、地販賣第二級毒品之情節確為真實。至於吳小婷另案販賣毒品案件之起訴書、判決書、吳小婷施用毒品之尿液檢驗報告及毒品鑑定報告，僅能證明證人吳小婷有施用及販賣毒品犯行，尚無從作為被告林炳輝有販賣毒品予吳小婷之佐證及補強，更不待言。

五、綜上所述，公訴人並未提出相關事證以擔保證人吳小婷於警詢、偵查中證詞之真實性。從而，此部分僅有證人吳小婷於警詢及偵查中證詞，而無其他補強證據，尚不足為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指販賣第二級毒品予證人吳小婷之犯行，被告此些部分犯罪係屬不能證明，基於罪疑唯輕、無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12 條第1項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第42條第3 項前段、第51條第5款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳靜誼提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。