臺灣花蓮地方法院107年度訴字第261號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第261號

公訴人

臺灣花蓮地方檢察署檢察官

被告

陳昀佐

指定辯護人

陳芝蓉律師（義務辯護）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度毒偵緝字第46號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳昀佐基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國106年3月間，在不詳地點向不詳人士購買純質淨重超過20公克之甲基安非他命而持有之。又於106年6月24日11時許，另基於施用第一級、第二級毒品之犯意，在花蓮火車站洗手間內，以燒烤玻璃球吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日16 時許，在花蓮縣○○市○○街000 號前為警盤查，並於員警未發覺其犯罪前，主動交付其攜帶之甲基安非他命4 包（驗餘純質淨重分別為22.1742、24.1454、19.2772、20.6740公克，合計純質淨重86.2708公克）、海洛因1包（驗餘純質淨重1.4205公克），並經其同意後採尿送驗，鑑驗結果結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告陳昀佐及辯護人，於本院準備程序及審判程序中，均陳明同意有證據能力（本院卷第46頁、第64頁及反面），本院審酌各該證據資料之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與本案具有關連性，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1 項規定，前揭證據資料均有證據能力。

二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5 有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證則無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。查下列非屬供述證據之書證及物證，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。

貳、認定事實之證據及理由

一、訊據前開犯罪事實，業據被告迭於警詢中、偵查中及本院準備程序及審理時坦承不諱（見毒偵字卷第7頁至9頁、第41頁、本院卷第45頁及反面、第66頁反面），核與李馬龍於警詢中所述之情節相符（見106年度毒偵字第731號卷〈下稱毒偵字卷〉第16 頁反面），且經員警徵得其同意採尿後，於106年6 月24日所採集之尿液檢體送往慈濟大學濫用藥物檢驗中心以GC /MS氣相層析質譜儀法進行檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡、可待因陽性反應等情，有偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表第一聯、第二聯、勘察採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7 月6日慈大藥字第106070609號函及所附檢驗總表（檢體編號：Z0000000000）等在卷可參（見毒偵字卷第57至61頁）；又扣案之海洛因1包送驗結果（驗餘純質淨重1.4205 公克），內含第一級毒品海洛因成分，及扣案之甲基安非他命4 包送驗結果（驗餘純質淨重分別為22.1742、24.1454、19.2772、20.6740公克，合計純質淨重86.2708 公克），內均含第二級毒品甲基安非他命成分，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年7月12日慈大藥字第000000000 號函暨檢附之鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份存卷足憑（見毒偵字卷第20 頁至24頁、第55至56頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採信。

二、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒或強制戒治以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條第2 項之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」始須經觀察、勒戒或強制戒治；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒或強制戒治既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。被告前於88年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第4126號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於88年8月19 日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以88 年度少連偵字第336號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之89年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第849 號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5464號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第7946號裁定停止戒治併付保護管束出所，迄90年8月24 日保護管束期滿未經撤銷而視為強制戒治執行完畢，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以90年度戒偵字第924 號為不起訴處分確定。另因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第324號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱甲案）；又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第107號判決分別判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1 年確定（下稱乙案），上開

甲、乙案嗣經臺灣桃園地方法院以101 年度聲字第3768號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，並於103年3月11日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，被告於106年6月24日11時許，再犯本案施用毒品案件，自非屬上開「初犯」及「五年後再犯」之情形，依前揭說明，無再次施以觀察、勒戒或強制戒治之必要，檢察官依法追訴，於法無違，合先敘明。

（二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第2級毒品純質淨重20公克以上罪及同條例第10條第1項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。按刑法上所謂「吸收犯」，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言；如意圖供自己施用而持有第二級毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟98 年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，從而行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高、法定刑亦隨之顯著提升（按施用第2級毒品罪者，處3 年以下有期徒刑；持有第2級毒品數量達法定標準以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金），縱令行為人係為供己儲備施用而1 次購入，然以毒品之施用必得同時持有，其性質既屬1行為而當然包括（或足以吸收）另1行為，自與刑法第55條規定之想像競合犯，其本質非1 行為，僅係法律規定為裁判上1罪者，迥然有別，2者不可相混淆，且由於持有法定數量以上毒品之行為，其數量足以評價該持有行為之不法內涵較高，已非單純持有少量或適量毒品供己施用之行為所得全數涵蓋，應本諸行為不法內涵高低為判斷標準，逕認持有法定數量以上毒品之重行為吸收施用毒品之輕行為，方屬允當，至於持有毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用毒品行為為低，而由施用毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102 年度台上字第3295號判決要旨可資參照）。查本案被告於106年6月24日16時許，在花蓮縣○○市○○街000 號前，為警查獲時所持有施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命4 包，純質淨重已達86.2708 公克，則揆諸前揭說明，其持有第二級毒品行為之不法內涵已非原本施用第二級毒品行為所得涵蓋，應認其持有第2 級毒品屬重度之行為，是其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之行為所吸收，不另論罪；至被告所持有第一級毒品海洛因1 包，其純質淨重僅為1.4205公克，尚未達法定數量之10公克以上，應為其施用第一級毒品海洛因之行為所吸收，亦不另論罪。至被告於本案雖同時持有並施用第一級毒品、第二級毒品，然因吸收關係具有法律排斥效果，其施用第二級毒品行為，既已為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為所吸收，而不另論罪，是被告前揭所犯施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，即無從成立想像競合犯，而應予分論併罰之（最高法院105年度台上字第1325號、102年度台上字第3493號判決意旨參照）。公訴意旨認被告施用第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20克以上罪間，應屬想像競合犯等語，容有誤會。

（三）被告有前揭論罪科刑及徒刑執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應均依刑法第47 條第1項規定加重其刑。

（四）再按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。經查，被告於警詢時，員警詢問被告：「警方於106年6月24日16時左右，見通緝犯張儀麒進入花蓮縣○○市○○街000 號內躲避警方查緝，你跟渠後方，警方上前將你盤查時，由你主動告知包包內有放置毒品並交付及同意警方搜索，並在你隨身包包內取出一級毒品海洛因1 包（2.68公克）、二級毒品安非他命4包（編號1：含袋重35.01公克、編號2：含袋重35.55公克、編號3：含袋重35.38公克、編號4：含袋重35.42公克）、注射針頭1支、分裝袋1批、電子磅秤1個，是否屬實？有何人在場？」，被告稱：「屬實。當時有李馬龍在場。」等語；及員警詢問：「你最後一次吸食為何時？何地？吸食何毒品？如何吸食？」，被告稱：「我最後一次施用毒品是106年6月24日10時許，在花蓮火車站廁所內，吸食一級毒品海洛因及二級毒品安非他命。我將海洛因及安非他命放置玻璃球內，以火燒烤吸食。」等語（見毒偵字卷第7頁、第9頁），足徵被告係在員警尚未發覺其有施用第一級毒品、第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上等犯行前，主動向員警自首並交付毒品，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。至被告雖於偵查中供稱：我是於106年6月24日上午，大約快11時的時候施用等語（見毒偵字卷第41頁），是被告就施用毒品之時間與警詢中所供述不一致，然不排除因被告記憶模糊而有前後供詞相異之情形，且被告所述之上開2 個時間點相近，故不影響被告構成自首之認定，附此敘明。

（五）爰審酌被告曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、強制戒治及數次判決處刑，仍不知戒絕毒癮，革除惡習，再犯本件施用第一、二級毒品之犯行，且為供己施用而購入第二級毒品甲基安非他命已逾純質淨重20公克以上，數量非少，足認其自制力薄弱，易受毒品誘惑，惟念及其犯後已能坦承犯行，又其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，及持有毒品僅供己施用，又卷查無其持有毒品更犯他罪之事證，對社會尚未造成實質危害，暨其為高職肄業之智識程度，自陳從事電腦繪圖、雷射與沖床、月收入約 4萬2000元至4萬5000 元、經濟狀況尚可之生活狀況等一切情狀（見本院卷第67頁），分別量處如主文所示之刑，並均諭知有期徒刑易科罰金之折算標準，暨定其應執行刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

三、沒收：

（一）按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案之甲基安非他命4 包（驗餘淨重分別為34.3774公克、34.9201公克、34.7687公克、34.7953公克，含包裝袋4 只）、海洛因1包（驗餘淨重2.3841公克，含包裝袋1只），係供被告犯本次施用第二級、第一級毒品罪所剩，業據被告於警詢時均自承不諱（見毒偵字卷第7 頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應逕依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬。而包裝袋共5 只部分，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依上開規定宣告沒收銷燬之，至送驗耗損部分因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

（二）扣案之電子磅秤1個、注射針筒1支、分裝夾鏈袋10個，均為被告所有，且供其施用第一級、第二級毒品犯行所用，業經被告於本院審理時供述明確（見本院卷第66頁），即屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8 項、第51條第5款、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官郭瑜芳提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。