臺灣花蓮地方法院99年度訴字第66號

臺灣花蓮地方法院刑事判決　　　　　　　　99年度訴字第66號

公訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

姚皓中

選任辯護人

林國泰律師（法律扶助基金會指派）

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第630號、第2762號）及移送併辦（99年度偵字第2704號），經本院合併審理，判決如下：

主文

事實

一、姚皓中前曾因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，於民國92年10月5日執行強制戒治完畢，並經本院以 90年度花簡字第64號判決判處有期徒刑6 月；又因施用毒品案件，經本院以90年度訴更㈠字第2號判決判處有期徒刑8月，嗣並定其應執行刑有期徒刑1年1月。復因施用毒品案件，經本院分別以91年度易字第222號、92年度訴字第121號各判處有期徒刑8月、10月，並定其應執行刑有期徒刑1年5 月確定。前開4罪經分別定其應執行刑後接續執行，於94年10月 19日假釋期滿執行完畢。再因施用毒品、偽造文書、竊盜等案件，分別經本院以95年度訴字第328 號判處罪刑後，經減刑為有期徒刑4月15日、2月15日；臺灣板橋地方法院以96年度訴字第110號判處罪刑後，經減刑為有期徒刑3月15日、1月15日；臺灣桃園地方法院97年度易字第35 號判處罪刑後，經減刑為有期徒刑1月15日；以上罪刑經臺灣桃園地方法院以98年度聲字第296號裁定定其應執行有期徒刑1年4月確定；另因施用毒品、贓物等案件，經臺灣板橋地方法院分別以96年度訴字第1873號判處有期徒刑4月、2月、5月；以96 年度簡字第7362號判處有期徒刑3月；並以98年度聲字第5303 號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；上開罪刑經接續執行，於98年10月5 日縮刑期滿執行完畢。詎姚皓中仍未知悔改，又為下列販賣及意圖販賣而持有毒品犯行：

㈠與張德華（另由本院以99年度訴字第72號判決判處罪刑在案）共同基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因、第二級甲基毒品安非他命之犯意聯絡，於99年1月21日16、17 時許，由張德華駕駛車牌號碼 2097-TP號自用小客車搭載姚皓中至臺北市萬華地區，共同集資新臺幣（下同）15萬元（每人各出資7萬5千元）向真實姓名年籍不詳綽號「豆漿」之成年男子，購買數量海洛因5包（合計淨重17.58公克，驗餘淨重17.51公克），及集資2萬元（各出資1 萬元）購買甲基安非他命8包（合計毛重6.37 公克，驗餘毛重合計6.24公克），除供自己施用（姚皓中非法施用海洛因、甲基安非他命部分，業經本院以99年度訴字第121 判決判處有期徒刑1 年在案）外，另欲將上開海洛因、甲基安非他命伺機轉賣牟利而共同持有。嗣於99年1月22日零時 30分許，2 人駕駛上開車輛折返花蓮行經花蓮縣秀林鄉○○○路匯德隧道南端口時，為警攔檢查獲，並當場在上開自小客車之駕駛座旁夾層內扣得其等所有意圖販賣而共同持有之海洛因5包、甲基安非他命8包等物。

㈡於99年5月25日16時30 分許，以電話0000000000號行動電話與黃信翁連絡，在花蓮縣花蓮市○○街與和平路口，販賣價值3,000元之第一級毒品海洛因予黃信翁。

㈢於99年5月25日22 時許，以同上電話與陳威安連絡後，在花蓮縣花蓮市○○街「蹦孔肉丸」附近，販賣價值500 元之第二級毒品甲基安非他命予陳威安。

㈣於99年5月23日15時至16 時許，以同前電話與趙紹倩連絡後，在花蓮縣花蓮市○○○路6號某超商處，販賣價值2,000元之第二級毒品甲基安非他命予趙紹倩。嗣為警於99年5月26 日在花蓮縣花蓮市○○○路與商街口查獲，並扣得海洛因6 包（合計淨重1.50公克，驗餘淨重1.46公克）、安非他命6包（合計含袋重5.3587號公克，驗餘含袋重5.3576公克）、其所有用供販賣毒品聯繫用之NOKIA牌行動電話2支（內有非被告名義之0000000000、0000000000號SIM卡）、吸管1支、販賣毒品所得5,500元，並循線查獲黃信翁、陳威安及趙紹倩而查知上情。

二、案經花蓮縣警察局移送及花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2 項定有明文。所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人黃信翁、趙紹倩、陳威安於檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，經告以具結義務、偽證處罰後，經證人黃信翁、趙紹倩、陳威安同意作證並經具結，彼等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人黃信翁、趙紹倩、陳威安於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，依上開刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，得為證據。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1至之 4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。經查，檢察官、被告姚皓中及其辯護人於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且均表示不爭執，本院審酌該證據作成情況，並無不適當之情形，亦得作為本案證據。

二、又本案認定事實所引用本件卷證所有之證據（文書證據、物證等），檢察官、被告及辯護人並未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4規定顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本案認定事實所引用本件卷證所有之證據，亦均認為有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實㈡、㈢、㈣部分，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱，核與證人黃信翁、趙紹倩、陳威安於警詢及偵查中所證述之情節相符。此外，復有法務部調查局濫用藥物實驗室99年7月2 日調科壹字第09923014660號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局99年7月14日FDA研字第0990039504號函，及趙紹倩、黃信翁、陳威安3 人偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各3 份分別在卷可稽，應堪認定；另犯罪事實㈠部分，訊據被告固坦承確有與證人張德華共同出資並前往臺北市萬華區，向「豆漿」購入海洛因5包及甲基安非他命8包，惟仍辯稱：係為自己吸食而購買云云。然查：然查共犯張德華與被告於上開犯罪事實㈠所載之時、地為警查獲，並在渠等駕駛之上開自小客車上扣得其等所有之海洛因5 包、甲基安非他命8 包之事實，為被告所不否認，核與證人張德華於警詢時、偵查中證述相符。而扣案毒品經鑑定後，確係第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，淨重分別高達 17.58公克、6.37公克等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室99年2月12日調科壹字第09923003630號鑑定書、內政部警政署刑事警察局99年3月5日刑鑑字第0990021489號鑑定書在卷可稽。被告與證人張德華所購之毒品數量非輕，且被告於犯罪事實㈡、㈢、㈣部分，確有販賣第一級毒品及第二級毒品予黃信翁、陳威安、趙紹倩等人，已如前述，並為被告自白無訛，足見被告在購買扣案之毒品後，除自己施用外，當有伺機出售之意，亦堪認定。綜上，被告有意圖販賣而持有海洛因、甲基安非他命之犯行及分別有販賣第一級毒品海洛因及第二級甲基毒品安非他命予黃信翁、陳威安、趙紹倩之犯行，均堪以認定，自應依法論科。

二、核被告如犯罪事實㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第 5條第1項、第2項之意圖販賣而持有第一級毒品及第二級毒品罪；如犯罪事實㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪；如犯罪事實㈢、㈣所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與共犯張德華，就意圖販賣而持有第一、二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告意圖販賣而同時持有海洛因、甲基安非他命，係一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。被告所犯意圖販賣而持有第一級毒品、販賣第一級毒品、販賣第二級毒品4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。檢察官就被告販賣毒品前持有毒品之犯行，函請本院併辦，此部分既與起訴部分有高低度行為之吸收關係，本院自應併予審究。查被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一、二級毒品罪、意圖販賣而持有第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。又被告就如犯罪事實㈡、㈢、㈣部分，於偵查中（警詢時）及本院審判中均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，依法均先加後減之。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。經查，本件被告販賣第一級毒品之犯行，次數僅有1次，金額為3千元，因認其販賣第一級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，本院認應適用刑法第59條之規定減輕其刑，即就被告販賣第一級毒品罪部分，依法遞減之。爰審酌被告已有多項前案紀錄，素行不佳，且前已因意圖販賣而持有毒品，在法院審理中，並交保在外，仍為謀取不法利益，竟販賣毒品予他人施用，使他人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發更多各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對社會國家之侵害頗深；惟其販賣毒品之次數、數量不多，及嗣已坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。末按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條（修正後為第17條第1 項）得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號裁判參照）。查本案辯護人雖為被告辯稱：被告於99年5月27 日警詢筆錄時供稱其上游來源為林建安，惟觀之該警詢筆錄，被告僅供出來源為「阿安」之男子等語，經警提示早於99年5月12 日即因販賣毒品為警查獲之林建安後，被告始指認所稱「阿安」確係林建安。另查獲林建安之警員張智冠，於本院審理時亦到庭證稱：林建安被抓後，就有提過「皓中」，伊在林建安隔天就曾提示過被告之照片供林建安指認，林建安說只知道綽號，但只要能調出通聯紀錄，就可以一一向警方說明販賣對象，結果調出通聯紀錄後，確實有被告之號碼，才又再調出被告之口卡供林建安指認，並非因被告自行供出林建安，而係林建安自行供出的等語（參警0000000000號卷第17頁、本院卷㈢第236頁、本院卷㈣第9頁至第10頁），且林建安既早於99年5月12 日為警查獲，且為警逐步清查所犯販賣毒品罪行，是被告供出上游林建安，與林建安遭查獲，即難認有論理上之先後且相當因果關係，被告自難執此為減輕其刑之據，併此敘明。

三、按犯毒品危害防制條例第4 條之罪，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查本件被告扣案如犯罪事實㈡、㈢、㈣販賣毒品所得共5,500 元，應依法宣告沒收。又扣案之被告與共犯張德華共同意圖販賣而所持有之海洛因5包（合計淨重17.58公克，驗餘淨重17.51公克）、安非他命8包（合計毛重6.37公克，驗餘毛重合計6.24公克）；被告販賣毒品部分，扣案之海洛因6包（合計淨重1.50公克，驗餘淨重1.46 公克）、安非他命6包（含袋重5.3587號公克，驗餘含袋重5.3576 公克），應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，均沒收銷燬之。又用供販賣毒品聯繫用之NOKIA牌行動電話2支（不含其內非被告名義之0000000000、0000000000號SIM卡），係被告所有，且為供本案犯罪所用之物，自應宣告沒收。至其餘手機及所扣案之SIM 卡均非被告所有，為被告供承在卷、吸管1 支並無證據證明係供本案販賣毒品所用之物，爰不為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第5條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第 47條第1項、第55條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳玫琪到庭執行職務。