臺灣高等法院 花蓮分院101年度上易字第130號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　101年度上易字第130號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

被告

鄭永裕

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院101年度易緝字第14號中華民國101年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署99年度偵緝字第273號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告鄭永裕為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。

二、檢察官不服原審判決，於上訴期間內提起上訴，其理由略以：

（一）訴訟客體與法條變更：按刑事訴訟法第299條科刑、免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。考其立法意旨，無非係在控訴原則（Akkusationsprizip）之基礎下，法院受拘束所得審查之訴訟客體係犯罪事實，而不受法律評價之拘束，其益處在於避免被告因社會歷程之犯罪事實之認定或法律評價稍有不同時，固於該訴訟上可能獲有無罪判決，但所涉卻因此必須另訴為之，除有裁判歧異、事實認定出入之慮外，對於被告及所涉之訴訟上參與之人，因此所耗費之時間、勞力、費用，於訴訟經濟未必較妥。準此，在刑事訴訟法同一案件時，對於事實、證據之稍有出入，或涉及法律評價之不同時，必也踐行第95條之告知義務，並於審判期日提示相關證據，以利被告防禦，除可獲上開益處外，亦可得實體刑罰權（Strafanspruch，如直譯則為「刑罰請求權」）之一次解決，而無突襲被告之虞。

（二）罪疑惟輕與選擇確定：

1、按「倘法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所涉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決」，最高法院101年度台上字第2696號判決要旨可資參照。細繹上開判決意旨及相關學理見解，其所揭示之「罪疑惟輕」及「選擇確定」法理，已屬明確。

2、詳言之，罪疑惟輕原則，除在有罪與無罪之間作為裁判規則之外，亦在重罪與輕罪之間有所適用。結合上揭訴訟客體之規範，足見於無礙被告防禦權之前提下，為節省訴訟資源及訴訟參與者之基本權利（例如證人必須數次到庭）起見，而有「選擇確定」（即數罪名之間擇其一，但非法條競合）之結論。

3、再者，竊盜與贓物罪之間，構成要件之解釋，前者為「破壞他人持有而建立自己持有」為其「侵害財產法益」之行為，後者為「自他人處持有」為其「侵害財產法益」之行為（刑法第349條第1項），且異其持有之原因，為不同（較重）刑度之規定（同條第2項）。準此，竊盜與贓物罪之間，其構成要件類似（持有破壞他人財產之物），侵害法益相同，起訴事實倘已載明此一歷史進程，即應有變更起訴法條及選擇確定原則之適用。

（三）本案之適用：

1、經查，本案起訴書中，除載明被告之竊盜犯罪事實外，復已載明「被告......於98年8月4日將上開NOKIA手機，持往花蓮縣花蓮市長榮通訊行販售，得利1,200元」之事實。是起訴書所載之犯罪事實，兼括竊盜及贓物之事實。實則，訴訟客體為本案被告之「社會歷史之進程事實」，且依上揭（二）、3、之說明，實無悖於向來實務見解同一案件之多數見解。

2、證據並所犯法條欄當中，所載被告所犯法條雖僅有竊盜，但此法律評價並不拘束法院，且倘同時載明被告「亦」犯（與罰後行為）贓物罪，則有未妥。詳言之，刑事訴訟程序未能如同民事訴訟程序為「訴之客觀預備合併」（暫不論訴訟標的理論之歧異），就原則上矛盾之數聲明於同一訴訟書狀上表明預備合併，而使法院認定先位、備位之訴有無理由，而為不同之裁判。是以檢察官之起訴書載明竊盜及贓物之犯罪事實，但所犯法條之記載除未能拘束法院外，也因為刑事立法及司法實務未能允許於訴訟文書上載明訴之客觀預備合併之旨，且為符合一貫邏輯，故為該起訴書之記載。

3、此外，本案訴訟程序中，被告於通緝到案之訊問程序中，已經針對起訴書所載之NOKIA手機原因、來源、去向有所爭辯（101年5月23日訊問筆錄第2頁），其後訴訟程序亦均就該手機之事實而為陳述、辯解，但自承賣東西部分有罪（101年7月6日審判筆錄）。足見被告亦知該部分已經成為訴訟標的，而得充分防禦，無侵害其訴訟上權利之虞。

4、本案起訴犯罪事實既然業已敘明被告所涉贓物罪之犯罪事實，則法院未就此部分予以判決，尚有未妥。縱認本案犯罪事實僅能認為贓物之法律評價時，亦有上開選擇確定之適用，是以縱認證據不能證明被告所犯為竊盜，亦應以贓物罪判決，原判決未慮及此，逕自諭知被告無罪，衡諸上節，均有判決不適用法則之情。

（四）綜上所述，原判決適用法律尚有違誤，未臻妥適，請撤銷原判決，另為適當之判決。

三、經查：

（一）原審以系爭行動電話是否為被告所竊取乙節，依照檢察官所舉證據，尚存合理之懷疑，而未達於確信為真之程度，亦無由猜認其餘被害人陳方義所有廠牌Samung之行動電話1具、現金新臺幣（下同）1萬元等物所以失竊，與被告有何關聯性，復查無其他積極證據足認被告涉有被訴竊盜犯行，其犯罪尚屬不能證明，因而為被告無罪之諭知。檢察官提起上訴，並未爭執原審就被訴竊盜部分有何不當，復未提出相關證據再予佐證被告涉犯竊盜犯行，本院審酌卷內證據資料，亦認檢察官所舉之事證，不足以證明被告確有起訴書所指竊盜犯行，應為被告無罪之諭知，從而原審為被告無罪之諭知，核無不當，先予敘明。

（二）上訴意旨雖認本案起訴犯罪事實業已敘明被告所涉贓物罪之犯罪事實，法院應就此部分予以判決。縱認本案犯罪事實僅能認縱認證據不能證明被告所犯為竊盜，亦有「選擇確定」之適用，而應以贓物罪判決云云。則本件上訴意旨是否有理由，牽涉到「不告不理原則」、「變更起訴法條」、「罪疑唯輕原則」、「選擇確定」等概念之辨明。又本件竊盜部分縱屬無罪，法院得否變更起訴法條為收受贓物罪而為有罪判決，若不能變更起訴法條，是否能依「選擇確定」之法理，就贓物罪部分為判決，茲一一分述如下。

1、概念之釐清：

（1）不告不理原則：按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文。次按刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」（包括起訴效力所及之具有同一案件關係之犯罪事實）而言。而起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，即為法院應予審判之對象；倘事實已經起訴而未予審判，自有刑事訴訟法第379條第12款規定已受請求之事項未予判決之違背法令（最高法院101年度臺上字第2759號判決意旨參照）。從另一角度觀之，繫屬乃指案件因起訴（含公訴、自訴及追加起訴），而與法院發生一定之關係，法院和當事人均受拘束，法院對之有審查、裁判之職責；故自法院之立場言，繫屬關係因起訴而發生，因全案裁判終結而消滅。又此案件所關之犯罪事實，固包含裁判上一罪及實質上一罪情形，有刑事訴訟法第267條所定起訴不可分原則之適用；但於各別獨立犯罪、應數罪併罰之情形，依同法第268條規定，法院不得就未經起訴之犯罪審判，學理上稱為不告不理原則（最高法院100年度臺上字第4796號判決意旨亦可資參照）。學者見解亦認為控訴原則下（又稱彈劾主義），偵查起訴與審理裁判分別由兩個不同的機關擔任，審檢分立，彼此獨立，各有所司，不能混同；「無起訴即無審判者」，無訴即無裁判，也就是所謂「不告不理」。不告不理的當然結果，辨識法院審判的對象（標的），以檢察官起訴之被告及犯罪事實為限，不及於未經起訴之被告或被告未經起訴之其他犯罪事實；簡言之，審判之範圍必須與起訴之範圍一致，因此必須確定本案起訴之範圍，才有可能確定本案審判之範圍，以免「超過」（審判範圍大於起訴範圍）或「不及」（審判範圍小於起訴範圍）；必須確定本案審判之範圍（先訴），才有可能於再訴（後訴）之時，進而判斷後訴與先訴是否為同一案件，若是，則後訴因為同一案件重複起訴或曾經判決確定而不合法（參林鈺雄，刑事訴訟法上冊總論編，99年6版，第280、281、263頁）。

（2）變更起訴法條及其限制：按科刑或免刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，刑事訴訟法第300條定有明文。次按變更起訴法條，「係指法院得在事實同一之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。本案起訴書，係指上訴人有詐欺事實，並無一語涉及行求賄賂，且詐欺與行賄，乃截然不同之兩事，要無事實同一之可言，乃原審遽行變更檢察官對上訴人詐欺犯罪之起訴法條，論處上訴人行賄罪刑，殊屬違誤」，最高法院69年度臺上字第1802號判例意旨參照。最高法院並進一步闡釋刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，「係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實適用法律」、「係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言。而事實是否同一，應視檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無罪質上之共通性為具體判斷之標準」（最高法院95年度臺上字第3802號、94年度臺上字第6821號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第300條所謂「犯罪事實」，係指單純一罪之單一犯罪事實及實質上一罪之全部犯罪事實而言，始有變更起訴法條之適用。如起訴之犯罪事實為裁判上一罪，因其本系實質上數罪，法院審理結果，如認一部有罪，他部被訴犯罪不能證明時，自應分別就有罪部分決定應否變更起訴法條及就犯罪不能證明部分說明因公訴人認係裁判上一罪故不另為無罪之諭知之旨，始為合法，不得就起訴實質上數罪之其中一部被訴犯罪事實不能證明部分，一併變更起訴法條（最高法院80年度臺上字第1426號判決意旨參照）。學者亦認為刑事訴訟法採行「變更起訴法條」制度，在適用上應先判斷是否為同一訴訟標的，即法院所認定者，與檢察官所起訴者，是否為同一案件，若否，則法院基於不告不理，不得審判（參林鈺雄，刑事訴訟法下冊各論編，99年6版，第232頁）。

（3）罪疑唯輕原則：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決；倘不能證明被告犯罪，則應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第299條第1項前段及第301條第1項分別定有明文。是法官對被告犯罪事實之認定，唯有經過嚴格之證明並獲得無疑之確信時，始得為有罪之判決。然人力有其極限，縱擁有現代化之科技以為調查之工具，仍常發生重要事實存否不明之情形。故於審判程序中，要求

法院依卷內調查所得之證據，仍存在無法排除之疑問，致犯罪事實猶不明確時，法院應如何處理，始不至於停滯而影響當事人之權益，在各法治國刑事訴訟程序中，有所謂「罪疑唯輕原則」（或稱罪疑唯利被告原則），足為法官裁判之準則。我國刑事訴訟法就該原則雖未予明文，但該原則與無罪推定原則息息相關，為支配刑事裁判過程之基礎原則，已為現代法治國家所廣泛承認。亦即關於罪責與刑罰之實體犯罪事實之認定，法官在綜合所有之證據予以總體評價之後，倘仍無法形成確信之心證，即應對被告為有利之實體事實認定；易言之，當被告所渉及之犯罪事實，可能兼括重罪名與輕罪名，而輕罪名之事實已獲得證明，但重罪名之事實仍有疑問時，此時應認定被告僅該當於輕罪罪名，而論以輕罪；若連輕罪名之事實，亦無法證明時，即應作有利於被告之無罪判決（最高法院101年度臺上字第2696號判決意旨參照）。學者則認為證據是否具有證明力，若具證明力，其可信度多高，往往非有明確事實可資判斷，因此法官從事「證據評價」時，對於這種疑惑難決的事實，雖已盡力探究審酌，仍舊事實不明，而有所存疑時，應就有利於被告的方向，而為事實的認定。如此在事實不明之時法院的裁判規則，即為「罪疑唯輕原則」。法官若已使盡證據方法，而犯罪事實仍不確定，因證據不明確而疑惑不決，無以形成被告有罪的確信者，則應依罪疑唯輕原則，判決被告無罪。然而罪疑唯輕原則的適用，未必導出被告無罪的結論，法院可能就被告有利事實的認定，而使被告獲判較輕的罪名（參林山田，刑法通論（下），97年10版，第385頁）。或認為罪疑唯輕原則，又稱有疑唯利被告原則，是指實體犯罪事實之認定，若法院已經窮盡證據方法而仍存在無法排除的疑問時，應為對被告有利之認定，反之，法院為不利於被告之犯罪事實認定，以經過證明並獲得確信者為前提。此項原則具有實體法與程序法的雙重內涵，一方面，補充實體法的罪責原則，另一方面，補充了程序法的證據評價原則。罪疑唯輕原則是指導法官在對犯罪事實未能形成確信的疑問時，應如何判決的裁判法則。又若法院最後關於被告犯罪事實的疑問發生在「有、無」之間，而非僅「輕、重」之別而已，則罪疑唯輕與無罪推定原則即產生競合適用情形，兩者同樣要求法院最後應為無罪判決（林鈺雄，罪疑唯輕原則之適用範圍，臺灣法學雜誌，第106期，97年5月，第211、212頁）。

（4）選擇確定（或稱選擇判定）：此為德國判例與學說提出之法理。認為罪疑唯輕原則若輕易而毫無例外地適用，會形成犯罪判斷上的不公道與不妥適，特別是法官已使盡證據方法，雖不能明確地掌握行為人的行為該當某一個特定不法構成要件的證據，但可確信行為人確實犯罪，其行為若非該當甲構成要件，則必該當乙構成要件或丙構成要件。亦即在兩個或兩個以上的不法構成要件中，行為人的行為必定是有一個是該當的。在上述事實不明的情況下，法院不應僅就法安定性的觀點，並應兼就個案正義的原則，而為判決，雖然在證據上尚有不確定性，但行為人確實犯罪，故在兩個或兩個以上可能性中做出抉擇性的有罪判決，選擇性地定罪科刑，此即選擇確定（或稱選擇判定）。選擇確定是為了排除因適用罪疑唯輕原則在少數例外的情況下，可能造成不公與不妥現象，所提出的罪疑唯輕原則的不成文例外。亦即以選擇確定修正罪疑唯輕原則的適用，而在例外的特定案件可能基於事實的擇一認定而判決被告有罪。德國通說希望在法安定性與正義思想間，找出一個平衡點，而持居間協調的立場，認為選擇確定在原則上應屬允許的，只是要有相當的「條件限制」，用以保證法安定性不受過度的侵害，而又能有利於個案正義的達成。刑案案件必須具備兩個要件，首先，必須用盡所有刑事證據法上的認知手段，仍舊無法探究完整的事實真相，致案情細節仍存有不確定性，而且每個不明確的事實情狀，均有違犯刑法條款的可能性；其次可以選擇確定的兩個或兩個以上的構成要件該當行為情狀，必須基本上具有相同的不法與罪責內涵。依據德國聯邦最高法院的見解，必須具有法倫理與心理的可對比的案情，始允許選擇確定。亦即具有較為相同的罪責非難，或依一般社會大眾的法感，兩者在法律上或倫理上具有可以相對比的非價判斷，心理的可對比性則指行為人對於可能擇一判定的兩個或兩個以上的犯罪行為，具有相近似的心理上的關係（參林山田，刑法通論（下），97年10版，第388至390頁）。另有學者整理歸納依照所涉及的罪名是否屬於同一構成要件，又可將選擇確定分成「同種（不純正）選擇確定」及「異種（純正）選擇確定」，前者是罪名已確定，但判決必須基於不確定的事實基礎上，後者則是罪名及基礎事實兩者均不確定。又無論哪種類型都必須符合以下的成立要件：①窮盡調查之能事後，對於重要事實仍存有懷疑；②可罰的事實版本均在起訴範圍內；③所有事實版本均在起訴範圍內；④所涉及的構成要件間須具有規範上的等價性（參蔡聖偉，論罪疑唯輕原則的本質及其適用，收錄於戰鬥的法律人─林山田教授退休祝賀論文集，93年，註152，第177頁）。

2、本件是否得以變更起訴法條？亦即竊盜罪是否得以變更為收受贓物罪？按「刑事訴訟法第三百條所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應起訴之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。而常業竊盜罪與收受贓物罪，兩者非特社會事實歧異，即法律所賦予之評價亦不相同，殊非具有犯罪事實同一性之案件甚明。本件依起訴書所載，檢察官起訴之犯罪事實為被告夥同吳正春、林漢清，三人基於共同竊盜之概括犯意聯絡，由吳正春、林漢清負責行竊機車，竊得後由林漢清負責拆解另外購得之老舊機車之引擎殼、車牌，被告則負責將拆解下之引擎殼、車牌拼裝在竊得之贓車上，使成為表面上合法之機車，再高價出售，每日平均約竊取機車三輛，被告每拼裝一輛，可得一千五百元之代價等情，顯與原判決認定被告並未參與竊盜部分之犯罪，僅係於吳正春、林漢清竊盜得手後，予以收受及拼裝贓車之犯罪事實兩相歧異，雖起訴書之犯罪事實欄就被告拼裝贓車之部分有所記載，然此僅係述被告於竊盜得手後處理贓物之情形，要非就被告收受贓物之行為請求法院加以審判。原判決以起訴事實已明被告處理贓物之情形，即認被告收受贓物部分已在起訴事實之內，逕予變更檢察官所引刑法第三百二十二條常業竊盜罪之起訴法條，改依同法第三百四十九條第一項之收受贓物罪論科，自難謂為適法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因」，最高法院84年度臺上字第2216號判決著有明文；又按「法院不得就未經起訴之犯罪審判；而諭知科刑之判決，得變更檢察官所應適用之法條者，亦應以起訴之犯罪事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文。又按未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，同法第三百七十九條第十二款亦有明定。本件檢察官起訴意旨係以被告基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，夥同林基文、郭大衛至林光明住處，由林基文侵入林光明住宅內，竊取林光明所有之放影機一台，得手後交由被告携回家中藏放，認被告有犯刑法第三百二十一條第一項第一款之夜間侵入住宅竊盜罪嫌。第一審亦論處被告成年人與未滿十八歲之人共同於夜間侵入住宅竊盜罪刑。查夜間侵入住宅竊盜罪，係以行為人於夜間侵入他人住宅而竊取他人之動產為成立要件，而故買贓物罪則以行為人明知為贓物而有償取得贓物之所有權始足成立，二者構成要件迥異，社會基本之事實並非同一，乃原判決竟就未經檢察官起訴之贓物事實，自行認定而加以審判，並變更起訴法條，論處被告贓物罪刑，依上說明，其判決於法顯有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決關於贓物部分不當，為有理由，應認原判決關於被告贓物部分有撤銷發回之原因」，最高法院83年度臺上字第2644號判決意旨亦可資參照。由以上見解可知，實務上認為竊盜罪與收受贓物（或故買贓物罪）之社會基本事實並非同一，法律賦予之評價亦不相同，並非具有犯罪事實同一性之案件，而無法變更起訴法條。則依前開學者之見解，竊盜與收受贓物既非同一訴訟標的，非屬同一案件，法院基於不告不理，自不得審判。上訴意旨雖認本案起訴書中，除載明被告之竊盜犯罪事實外，復已載明被告於98年8月4日將上開NOKIA手機，持往花蓮縣花蓮市長榮通訊行販售，得利1,200元之事實，並進而認起訴書所載之犯罪事實，兼括竊盜及贓物之事實云云。惟公訴意旨係以「鄭永裕意圖為自己不法所有，於民國98年7、8月間某日下午1時許，前往陳方義所有位於花蓮縣吉安鄉○○路98號住宅，侵入竊取屋內新臺幣（下同）1萬元及NOKIA（序號00000000000000號）手機、三星手機各1支，復於98年8月4日將上開NOKIA手機，持往花蓮縣花蓮市長榮通訊行販售，得利1,200元」，所述「販售系爭手機，得利1,200元」乙節，僅是處分贓物之行為，對於被告係於何時何地以何種方法收受贓物等情，隻字未提，揆諸前開最高法院84年度臺上字第2216號判決意旨，檢察官上訴意旨認起訴書犯罪事實，已兼及竊盜及贓物之事實，顯有誤會。學者亦認為竊盜罪與贓物罪之關係，乃是具有互斥關係的行為歷程擇一性，亦即在兩個列入考慮的犯罪事實或罪名，行為人僅有可能該當其一但不可能同時該當之情形（參林鈺雄，新刑法總則與新同一案件─從刑法廢除牽連犯、連續犯論訴訟上同一案件概念之重構，月旦法學雜誌，第122期，94年7月，第53、54頁）。綜上，本件起訴書犯罪事實並未論及收受贓物行為，且竊盜罪與收受贓物罪之基本犯罪事實既非同一，並非同一訴訟標的，縱使可能成立收受贓物罪，法院基於不告不理原則，亦不得變更起訴法條，上訴意旨認本件法院得變更起訴法條為收受贓物罪，容有誤會。

3、本件是否有「選擇確定」法理之適用？從前開三、（二）、1、（4）之分析可知，「選擇確定」係德國實務及學說發展出來之法理，並非我國法制所採行之制度。上訴意旨雖援引最高法院101年度臺上字第2696號判決，認依其意旨業已揭示「罪疑惟輕」及「選擇確定」法理云云。惟細究最高法院前開見解，僅論述「罪疑唯輕」原則，並未論及「選擇確定」內涵，尤其「選擇確定」乃是為排除因適用罪疑唯輕原則在少數情況下，可能造成不公正、不妥適現象，所提出的罪疑唯輕原則的「不成文例外」，縱依前開實務見解可認我國採取「罪疑唯輕」「原則」，亦不當然包含此不成文例外。況且德國通說與實務尚且採取「有限制容許」之立場（參林山田，刑法通論（下），97年10版，第389頁；蔡聖偉，論罪疑唯輕原則的本質及其適用，收錄於「戰鬥的法律人─林山田教授退休祝賀論文集」，93年，第176頁），上訴意旨又何以認為我國得以採行「全面容許」立場？再者，縱使認為我國有採行「選擇確定」法理之必要，在程序法上亦應有配套措施，而非在個案中貿然引進「選擇確定」法理，否則將紊亂程序法體系。德國通說及實務縱使採取有限制容許說，仍必須進一步討論與程序法之關係，尤其在程序法上的適用範圍及與訴訟行為概念的關係，特別是後者，因同時牽涉到許多訴訟法上複雜的技術性規定，引發不少難解的問題（參蔡聖偉，論罪疑唯輕原則的本質及其適用，收錄於戰鬥的法律人─林山田教授退休祝賀論文集，93年，註153，第177頁），可得到佐證。因此我國學者在討論我國是否引用「選擇確定」法理時，前提均設定檢察官應以「選擇合併」的起訴方式，以使「選擇確定」成為可能（參林鈺雄，新刑法總則與新同一案件─從刑法廢除牽連犯、連續犯論訴訟上同一案件概念之重構，月旦法學雜誌，第122期，94年7月，第54頁），或認檢察官是否得以事先透過「選擇起訴」或「追加起訴」方式，使法院得以援用「選擇確定」之法理，排除「罪疑唯輕」原則，以判決被告有罪之前提，加以討論（參許澤天，選擇確定事實的追訴與審判，臺灣法學雜誌，第173期，100年4月，第33 至36頁）。而非在程序法上無配套措施之情形下，遽然認為所有案件均得援引「選擇確定」之法理。本件檢察官並非以「選擇起訴」（或稱「選擇合併」）方式起訴，在起訴書中指出被告可能構成竊盜罪或收受贓物罪，請求法院就此擇一事實作出有罪判決，亦非於第一審言詞辯論終結前，對構成擇一事實的收受贓物追加起訴，而係以傳統起訴方式，僅起訴竊盜部分，在缺乏任何配套措施的情形下，又如何強令法官依「選擇確定」之法理為擇一有罪判決？從而我國實務從未採行「選擇確定」法理，縱使有採行「選擇確定」法理之必要，在程序法上亦應有配套措施，始得以援用，否則將影響法安定性及訴訟法上不告不理原則，惟目前刑事訴訟法並未有任何相關配套措施，本件檢察官亦非以「選擇起訴」、「追加起訴」等方式，使法院有採行「選擇確定」法理之空間，卻在上訴時主張原審未就收受贓物部分為判決，原判決適用法律尚有違誤云云，自有未合。

四、綜上所述，檢察官所舉之事證，不足以證明被告有起訴書所指竊盜犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開行為，自應為被告無罪之諭知。原審為被告無罪之諭知，核無不當。檢察官上訴認本件應變更除法條為收受贓物罪，或認應適用「選擇確定」之法理就收受贓物罪部分為判決，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 何方興