臺灣高等法院 花蓮分院104年度上訴字第69號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　 104年度上訴字第69號

上訴人

臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

翟桂欣

指定辯護人

蔡雲卿律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度訴字第298號中華民國104年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署103年度偵字第5377號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、翟桂欣前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上更㈡字第72號判處有期徒刑8年確定，於民國100年1月7日縮短刑期假釋出監，至101年4月9日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。

二、詎仍不知悔改，明知海洛因與甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年8月26日13時26分許，與翟桂欣約在花蓮市○○路與○○街口見面，購買第一級毒品海洛因新台幣（下同）9,000元與第二級毒品甲基安非他命2,000元，適劉秀卿以持用門號0000000000號行動電話聯絡撥打鄭啟良持用之門號0000000000號行動電話而未接通，兩人交易時之對話經警方側錄而查知，因而為警查獲。

三、案經花蓮縣警察局吉安分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348 條定有明文。其中所謂「有關係之部分」，係指犯罪事實具實質上一罪或裁判上一罪關係者，依上訴不可分之原則，就其中一部上訴之效力及於全部而言（最高法院100年度台上字第4890號判決意旨參照）。查本件上訴人即被告對於否認販賣第一級毒品予劉秀卿，而僅就原審判決附表編號2販賣海洛因部分提起上訴，檢察官則係就原審附表編號2被告販賣第一級毒品海洛因部分，依據毒品危害防制條例第17條第2項關於自白減刑之規定予以減刑，認有不當而提起上訴（見本院卷第56頁），綜合兩造之意見，本件上訴部分僅為原判決附表編號2部分，又檢察官起訴及原審均認定附表編號2被告販賣海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行係屬於刑法第55條想像競合犯裁判上一罪之關係，基於上訴不可分之原則，被告及檢察官上訴之效力自及販賣第二級毒品甲基安非他命部分，併為本院之審理範圍，核先敘明。

二、上訴人即被告（以下簡稱被告）及其辯護人否認證人劉秀卿警詢筆錄之證據能力（見本院卷第56頁）：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決參照）。另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決參照）。

(二)經查：證人劉秀卿於原審審理時之陳述，否認於102年8月26日曾向被告購買第一級毒品海洛因，並稱「被告當天有無賣我毒品我忘記了」（原審卷第66頁背面），較其於案發不久於103年5月21日警詢之陳述，因距離案發時間較近，又警員在訊問前，已依法告知權利事項，並非夜間訊問，亦無違反法定障礙事由期間不得詢問規定，並無以不法方式取供之情事，依當時客觀環境，亦無影響證人供述真實性之情形，可知證人劉秀卿於警詢所述係出於真意，有可信之特別情形，又為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。

三、被告及其辯護人否認證人劉秀卿偵查筆錄之證據能力（見本院卷第56頁）：按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號判決意旨參照）。經查：本件被告及其辯護人雖否認證人劉秀卿於偵查中證詞之證據能力，本案證人劉秀卿（已依法具結）於偵查中之證述，被告及其辯護人未釋明有何顯不可信之情況，且上開證人於原審審理程序，均已到庭進行詰問，已賦予被告對該等證人詰問之機會，揆諸上開判決意旨，應認均有證據能力。

四、其餘憑以認定本案之非供述證據，並非公務員違背法定程序所取得，復無法定證據排除事由，且與本件訴訟上之待證事實具有相當之關聯性，均有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據被告翟桂欣固坦承有於事實欄所載之時間、地點販賣第二級毒品甲基安非他命與劉秀卿之犯行，惟否認該次同時有販賣第一級毒品海洛因與劉秀卿，辯稱：我沒有販售第一級毒品給劉秀卿，我雖然在檢察官及地院準備程序都有承認販售，但是我不是真心的，只是因為一起關的朋友說可以減刑，叫我承認，對我比較有利，劉秀卿在原審作證時也說沒有跟我買海洛因，有可能是他為了得到減刑才說謊的云云，經查：

（一）被告於事實欄所載之時間地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予劉秀卿之犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序、審理及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人劉秀卿於警詢及偵查中及原審作證時之證詞相符（警卷第11頁、偵他卷第16頁背面、原審卷第66頁背面），堪以採信。

（二）被告於警詢之初否認有販賣第一級毒品海洛因予證人劉秀卿，迄於103年9月19日以自白狀向檢察官自白其販賣第一級毒品海洛因之犯行（偵卷二第24頁至第26頁），並於103年11月6日偵查中自白稱:「譯文中硬的是安非他命，軟的是海洛因，一個是一克，依我販賣慣例一克安非他命賣2,000元，0.2克海洛因約賣1,000元...因為我會在裡面添加糖稀釋成分....」（偵卷二第29頁至第31頁），並於原審準備程序為認罪之表示，且被告自承係經花蓮監獄舍友之勸說，才具狀向檢察官表明欲自白以求減刑（見本院卷第59頁），是依其所述，並無刑事訴訟法第156條第1項規定之出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之狀況而不得為證據之情形，先予敘明，而其嗣後辯稱自白非出於真意，主要理由為自白係因花蓮監獄舍友之勸說，查當事人面對刑事案件之追訴因而尋求他人意見，恆屬常見，而最終之決定權利，仍在被告自己，不論被告自白是否經由他人勸說（亦即花蓮監獄舍友之勸說），僅係意思決定之一環，既本件係由被告自己蒐集相關意見等（包括花蓮監獄舍友之勸說），而後對於訴訟案件利弊得失分析之後，出於自願而以書面向檢察官自白犯行，自不得藉詞他人勸說，而為自白非出於真意之藉口，被告所辯，自無足取。

（三）按刑事訴訟法第156條第1項、第2項，分別就自白之任意性與自白之補強性設其規定，前者係以保障被告之自由權，具有否定自白證據適格性之機能，後者則重在排斥虛偽之自白，藉補強證據之存在，以限制自白在證據上之價值，並作為擔保其真實性之程序上要件。所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以自白補強之範圍限定為與犯罪構成要件事實有關係者，其中對於犯罪構成客觀要件事實乃屬補強證據所必要，則併合處罰之數罪固不論矣，即裁判上一罪（想像競合犯）、包括一罪等，其各個犯罪行為之自白亦均須有補強證據（但論者有謂僅就其從重之犯罪，或主要部分有補強證據為已足），俾免出現架空之犯罪認定。至關於犯罪構成要件之主觀要素，如故意、過失、知情、目的犯之目的（意圖），以及犯罪構成事實以外之事實，例如處罰條件、法律上刑罰加重減免原因之事實等，通說認為其於此之自白，則無須補強證據，但得提出反證，主張其此等任意性之自白非事實（最高法院100年度台上字第6181號判決可資參照）。本件被告於偵查及原審準備程序自白如事實欄所載之犯行，已如前述，是本件之關鍵在於是否有相當之補強證據足以補強被告自白，而足以擔保被告自白之真實性，經查:證人劉秀卿於偵查中證稱:「在○○街跟○○路口的路邊交易，向翟桂欣購買九千元的海洛因...我原本要向翟桂欣買一萬多，但他沒有這麼多毒品，所以後來只買九千元海洛因」（見他字卷第46頁背面），對照警方於取得監聽票後進行對於證人劉秀卿使用之0000000000號行動電話進行通訊監察（關於本件之通訊監察書部分見警卷第16頁至第19頁），於102年8月26日證人劉秀卿撥打電話予鄭啟良，雖未接通，然因「受監察門號完成輸入門號並按撥出鍵後不管對方是否接聽電話，即已啟動受監察對象現場對話」（此部分說明請參見花蓮縣警察局吉安分局104年7月2日吉警偵字第0000000000號函附於本院卷第116頁），因而側錄到被告翟桂欣與證人劉秀卿之交易對話，經本院於審理時當庭勘驗撥放監聽光碟（本院卷第149頁），對話如下:劉秀卿：12啦。翟桂欣：沒有硬的了喔（台語）。劉秀卿：哇。翟桂欣：嘎吶050（台語）。翟桂欣：要湊多少，1克（台語）劉秀卿：嘿，同樣各一個，這樣就好，（翟桂欣：喂，你好）差不多一萬五千七、一萬五千兩百，一樣一個‧‧‧（被鈴聲蓋住）一個硬的，一個也可以嘛，兩千，對，不一樣。翟桂欣：怎樣分？怎樣分？（台語） 依據被告於審理之供述，「她來時，是要買硬的」（本院卷第151頁），可認定被告與證人劉秀卿當時正在進行毒品交易，再者，當時被告詢問劉秀卿稱「要湊多少，1克」，證人劉秀卿稱「差不多一萬五千七、一萬五千兩百，一樣一個」，顯然兩人稱「一克」之毒品為「一個」，對照被告自承「是她說要一萬多的東西...而且海洛因一克不只兩千」（同上頁），顯然兩人交易之毒品除被告所指之甲基安非他命外，尚有其他更為昂貴之毒品，且兩人所指兩千元部分並非海洛因，而係安非他命，再查證人劉秀卿前於警詢及偵訊之陳述，均係檢警提示譯文後，由劉秀卿主動供述交易毒品之時間、地點、種類、價格及數量等情，若非真實記憶，豈能完整陳述，是證人劉秀卿於警詢及偵訊之證述，較審判中之證述更可採信。再觀同年9月12日0時13分劉秀卿與被告之通訊監察譯文，記載劉秀卿欲向被告購買「耳朵（意指海洛因）」1個（見警卷第24頁），及原審判決附表編號1至6被告與劉秀卿交易甲基安非他命之金額均為2千元，而前揭譯文顯示交易總額多達1萬餘元，且已含「1個硬的、2千」等情，勢必存有另一價格高昂之毒品種類，始可能將交易價格提升至1萬餘元，而兩人所交易另一更昂貴之毒品為何，應為證人劉秀卿於偵查中所指之海洛因無訛，是被告於偵查及原審準備程序中之自白之真實性已經由上開證據獲得補強，足認被告自白與事實相符。

（四）證人劉秀卿雖於原審審理時翻異前詞，稱其未向被告購買海洛因，當時係為求減刑而為不實陳述云云，惟查證人劉秀卿先於原審證述「（安非他命的部分，是用何代號？）沒有在電話中講」、「有無賣我毒品我忘記了」，經原審提示偵卷第30頁通訊監察譯文，詢問譯文中「硬的」是指甲基安非他命後，又證述「那次我沒有跟他買海洛因，那次我跟被告買安非他命大概是2,000元」等情（見原審卷第66頁背面），該次證詞時間甚近卻前後不一，是否為記憶不清，已有可疑，證人劉秀卿或因譯文上載有毒品代號始願供述部分事實，本院認證人劉秀卿於原審之證詞應係維護被告而為不實陳述，自無足取。綜上，堪認被告有於事實欄所載之時間地點同時販賣第一級毒品海洛因與劉秀卿之犯行。

（五）按販賣毒品行為，須行為人主觀上有營利意圖，至於實際上是否已經獲利，則非所問；販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取差額作為利潤之方式，或有差異，然其圖利益之非法目的，則屬相同，並無二致。經查，被告確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命與劉秀卿，業經認定如前，衡諸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均量微價高，且處罰甚重，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，殊無甘冒持有、交付毒品遭查獲之極大風險，平白無故為該等交易行為，自屬有利可圖，足認被告可於上開販賣毒品犯行從中獲取利潤。揆諸前揭說明，堪認被告係意圖營利而為上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行。綜上，本件事證明確，被告販賣第一、二級毒品犯行均堪以認定，應依法論科。

二、核被告翟桂欣販賣海洛因及甲基安非他命予劉秀卿，分別犯毒品危害防制條例第4條第1、2項販賣第一、二級毒品罪。被告於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前，而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均各為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告同時出售海洛因及甲基安非他命，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。查被告有事實欄一所載之前科，並經執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之諸罪，為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，餘皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，而所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之1次自白，即屬當之。（最高法院102年台上字第1747號判決可資參照）。被告前於偵查及原審準備程序中自白同時販賣第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命與劉秀卿，雖嗣就同時販賣第一級毒品海洛因之犯行，於審理程序翻異前詞，仍無礙認定被告於偵查及審判中均有自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並與上述依累犯加重部分，依法先加後減之。

三、本件被告於偵查中及原審準備程序中自白，均已如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，檢察官提起上訴認原審援引上開規定予以減刑，於法未合，為無理由，被告上訴否認販賣第一級毒品，亦無理由，已如前述。

四、原審審酌被告翟桂欣明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，均戕害身心甚鉅，竟為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因、甲基安非他命與他人，其所為非但增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康及社會秩序均已造成具體危害，應嚴予非難；兼衡酌被告各次販賣毒品之數量、所得及被告坦承大部分犯行之犯後態度；再考被告素行、國中畢業之智識程度、小康之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑16年並將販賣毒品所得11,000元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並說明未扣案門號0000000000行動電話係劉秀卿與鄭啟良聯絡所用，與被告販賣第一、二級毒品與劉秀卿犯行無關，爰不宣告沒收，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，上訴意旨指摘原審不當，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩