臺灣高等法院 花蓮分院105年度上訴字第128號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　105年度上訴字第128號

上訴人

即被告

羅曉芳

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院105年度訴字第175號中華民國105年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度毒偵字第248號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。毋須再命補正。上訴有無敘述理由，第一審法院僅作形式上審查，如上訴書狀形式上已敘述不服原判決之意旨者，即與未敘述上訴理由之情形有別，無庸再命補正；至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列。此觀刑事訴訟法第350條第1項、第361條第2項、第362條、第367條規定文義即明。且所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院103 年度台上字第1183號、第389號判決意旨參照）。

二、被告上訴意旨略以：被告主動供承施用本件毒品，自白犯罪事實，請從輕量刑云云。

三、經查：

(一)被告就其被訴施用第一、二級毒品之事實為有罪陳述後，經原審法院告知其簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，而依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定改行簡式審判程序。

(二)原審法院判決略以：

⒈被告對其施用第一、二級毒品坦承不諱（見警卷第3頁至第6頁；原審卷第25頁），且被告為警採集之尿液檢體經送驗結果，確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有勘查採證同意書、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（檢體編號：Z000000000000 號）、花蓮縣警察局花蓮分局應受尿液採驗人尿液採集送驗記錄表第一聯、第二聯（見警卷第7 頁至第11頁）各1 紙在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符。

⒉被告前於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第226 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原審法院以91年度毒聲字第615 號裁定令入戒治處所施以強制戒治1 年，嗣於92年6月6日停止戒治並交付保護管束，至92年10月31日保護管束期滿而強制戒治執行完畢，並經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第1 號為不起訴處分確定；惟其於上開強制戒治執行完畢後之5 年內之94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第17號判決分別判處有期徒刑8月、6月，定應執行有期徒刑1 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見原審卷第4頁至第6頁背面），被告本件施用毒品之犯罪時間雖距觀察、勒戒執行完畢釋放後達5 年以上，然其於觀察、勒戒執行完畢5 年內已再犯施用毒品案件，並經原審法院判處徒刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，依最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議意旨，已不合於「5 年後再犯」之規定，毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，應依毒品危害防制條第23條第2項規定，逕予訴追處罰。

⒊按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一、二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，各為其施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係以將海洛因及甲基安非他命混合，放入玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命兩種毒品，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之施用第一級毒品罪論處。

⒋被告前曾於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度花簡字第1207號判決判處有期徒刑4 月確定；復於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度花簡字第615 號判決判處有期徒刑6月確定；上開2罪經接續執行，其於99年6 月10日入監，於100年1 月31日徒刑易科罰金執行完畢。另於101年間因施用毒品案件，經原審法院以101年度訴字第131號判處有期徒刑9月、4月確定，又於102 年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第4號判處有期徒刑9 月確定，上揭二案（共3 罪），經原審法院以102年度聲字第289號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；再因施用毒品案件，經原審法院以102年度易字第88號判處有期徒刑1年確定，前揭有期徒刑1年6月、1年接續執行，被告於101年11月20日入監，於103年9 月16日因縮短刑期假釋附保護管束出監，至104年3月26日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見原審卷第10頁至第15頁），其受有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒌對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。查被告為本件施用毒品犯行後，係因竊盜案件為警依關係人身分通知前往花蓮縣警察局花蓮分局中華派出所製作筆錄，在尚未有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺本件施用毒品犯罪前，即於員警詢問時坦承本件施用毒品犯行（見警卷第4 頁），復參以被告為警查獲時並未當場查獲毒品或毒品施用器具，足認員警僅單純依據被告為毒品調驗人口，懷疑被告有施用毒品之犯行，況被告所採集之尿液檢體經鑑定完成前，警員充其量僅能推測被告可能施用毒品，不能謂已發覺犯行，是被告主動供承施用本件毒品犯行，並配合本件偵審程序而接受裁判，應符合自首之規定，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。被告有前揭加重及減輕事由，依法先加後減之。

⒍爰以行為人之責任為基礎，審酌被告具有高中（職）肄業之智識程度（見本院卷第2 頁），且曾因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒及刑罰矯治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，當能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，卻未能戒除毒品、謀求脫離毒品之生活，反而因自身因素（見原審卷第29頁背面），持續接觸、施用毒品，甚至混合兩種不同毒品施用，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；然其所為僅屬戕害自身之行為，反社會性較低，犯罪手段平和，對他人亦未構成實害，併考量被告於警詢及審理時均坦認犯行，犯後態度尚屬良好，暨其離婚、育有1 名就讀國中之兒子、之前從事飯店房務工作、月收入約新台幣2 萬元之生活狀況（見原審卷第29頁背面）等一切情狀，量處有期徒刑10月，以資懲儆。

⒎復說明：被告施用海洛因及甲基安非他命所用之玻璃球吸食器，經被告供稱業已丟棄（見原審卷第25頁），且並未於本案扣案，卷內並無證據足資證明尚未滅失，又非屬違禁物，認無宣告沒收之必要。

(三)從形式上觀察，原審判決認定事實及適用法律均無違誤，就如何科處被告刑度之理由，業已詳敘，核無濫用量刑權限，亦無判決理由不備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失當之處。

四、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院93年度台上字第2664號判決、102 年度台上字第4666號判決意旨參照）。被告上訴所執其主動供承施用毒品，自白犯罪事實，求予從輕量刑情詞，業經原審斟酌，並依自首規定減輕其刑，已如上述。本件被告僅憑己見，對本案原審量刑適法行使之裁量權徒為空泛之爭執，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩