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臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第112號
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決 106年度上訴字第112號
- 上訴人
- 即被告
- 陳慶源
- 選任辯護人
- 鄭敦宇律師(財團法人法律扶助基金會選任)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院105年度訴字第296號中華民國106年3月31日第一審判決（起訴
案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第2978號），提起
上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
陳慶源犯如附表一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一主文欄所示之刑，應執行有期徒刑貳拾年，沒收部分併執行之。
事實
一、陳慶源(一)前於民國99年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院(以下簡稱花蓮地院)以100年度花簡字第49號判決判處有期徒刑5月確定；(二)又先後因施用毒品案件，經花蓮地院各以100年度訴字第362號、101年度花簡字第193號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定；另因竊盜案件，經花蓮地院以101年度花簡字第201號判決判處有期徒刑3月確定；因違反兒童及少年性交易防制條例及違反毒品危害防制條例等案件，經花蓮地院以101年度訴字第166號判決判處有期徒刑8月、8月、3月、3月，嗣經本院以102年度上訴字第45號判決駁回確定，上開各罪，經本院以102年度聲字第169號裁定應執行有期徒刑2年2月，與前述(一)部分有期徒刑5月接續執行，於103年11月11日執行完畢。
二、陳慶源明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款定之第一級、第二級毒品，任何人不得非法持有、販賣，竟意圖營利，先後於附表一編號(一)至(十三)所示之時間、地點，販賣第一級、第二級毒品予張清漢、張心怡（各次販賣之對象、毒品種類、價金、數量均詳如附表一各編號所載）。嗣經警對張清漢持用之0000000000行動電話執行通訊監察，因而查獲上情。
三、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本判決以下所引用之證據資料，其中傳聞證據縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，因檢察官、辯護人及被告陳慶源均同意可作為證據使用(見本院卷第63頁背面)，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或不適合作為證據之情況，認以之作為證據並無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告陳慶源對於其意圖營利，於附表一編號(一)至(十三)所示販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命予張清漢、張心怡等人之犯罪事實均坦承不諱(見偵查卷第124頁背面、本院卷第117頁背面、第118頁正、背面、第140頁背面)，並有證人張清漢、張心怡於偵查及原審之證詞、附表二通訊監察譯文在卷可佐；而被告與證人張清漢、張心怡並無仇恨或金錢糾紛，此據被告於警詢中陳述明確(見警卷第4頁)，證人張清漢、張心怡尚無設詞陷害被告之動機；且證人張清漢於原審亦證述其與被告間並無交情，不過是因施用毒品而認識，則其2人若有相約見面之必要，亦多不脫與毒品相關；又海洛因、甲基安非他命一般在外觀上即有區別，證人張清漢、張心怡於偵查中亦明確證稱可辨別施用海洛因後之效果及身體感覺(見偵卷第24、44頁)，且證人張清漢於原審亦表明海洛因會因品質優劣而異其價格(見原審卷第63頁背面），其尚曾於電話中向被告抱怨所購得之毒品重量不足等情(見附表二編號10-12通訊監察譯文），顯然關於交易海洛因之品質、價格、數量有所計較，要無將海洛因、甲基安非他命此二種毒品混淆誤認之可能，證人張清漢、張心怡所述曾向被告購買第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等情，應屬實情，被告之自白堪認與事實相符，可以採信。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。本件被告與證人張清漢、張心怡間並無特殊情誼或親戚關係，若非有利可圖，被告應無費時、費力，甘冒重刑而為本件販賣第一級、第二級毒品犯行之理，足認被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，均係基於營利之意圖而為無疑。
三、綜上，被告販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)核被告如附表一各編號所示販賣海洛因、販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、同條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告如附表一編號(一)、(十)所示同時出售第一級、第二級毒品之行為，均係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，分別從一重依販賣第一級毒品罪論處。被告如附表一所示共13罪，犯意各別，時地有異，應分論併罰。
(二)被告有下列刑之加重及減輕部分，並先加後減之：
1.累犯：被告有如事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑之部分外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
2.刑法第59條規定：被告販賣第一級毒品之犯行，罪質及惡性不輕，然同為販賣第一級毒品者，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間互通有無之有償轉讓者亦有之，各類販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異；本案被告販賣第一級毒品之對象為張清漢、張心怡2人、販賣之次數雖有13次，但販賣之數量尚非能與販毒之大盤、中盤動輒出售數公斤甚至數十公斤海洛因之情形比擬，而販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，倘予以宣告法定最低度刑期即無期徒刑，殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟之惡性區隔，客觀上足以引起一般之同情，原審認本案被告販賣第一級毒品部分之犯罪情狀尚有可憫之處，依刑法第59條規定，減輕其刑，尚無不合。
3.毒品危害防制條例第17條第2項之規定：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。查被告於警方及檢察官偵查之初雖否認大部分犯行，然於105年7月12日檢察官就本件附表一編號(一)至(十三)各次犯行之時間、地點、交易對象、金額及毒品種類一一訊問被告，被告仍予以否認後，檢察官最後再問被告：「上開行為分別涉及販賣第一、二級毒品是否承認？」，被告答：「承認」，檢察官問：「有無其他補充？」被告答：「沒有」，
告附表一編號(十三)之犯行，並未涉及販賣第二級毒品，可知檢察官所問被告「上開行為分別涉及販賣第一、二級毒品是否承認？」應係包括先前所訊問之各次販賣第一級、第二級毒品之犯行，非僅指附表一編號(十三)該次之犯行，則被告既已表示承認檢察官所訊問之各次販賣第一級、第二級毒品之犯行後，如檢察官認為被告並非就附表一各次犯行全部自白，揆諸前揭說明，就此影響被告日後是否得依毒品危害防制條例第17條第2項規定受減刑寬典處遇之重要事項，自應進一步訊問、釐清被告之真意究竟為何，不能僅因被告先前否認大部分犯行，即就被告前開承認之表示逕予忽視而不論，是以被告既已於偵查中就附表一編號(一)至(十三)所示各罪為承認之陳述，應認被告已於偵查中自白，以維被告權益。從而，被告既於偵查中及本院審理時就本件犯行全部自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(三)爰審酌被告有多次施用毒品犯行，應深知毒品戕害身心甚鉅，且為政府嚴令禁止持有、販賣，竟甘冒法紀，意圖營利，而為本件犯行，使此等毒品流通社會，戕害國人身心健康，對社會造成危害不輕，不宜輕縱；而被告犯罪後於偵查之初猶否認大部分犯行，嗣雖坦承犯行，但於原審復翻異前詞，坦承一部分之犯行後，再於本院承認全部犯行之態度；被告各次販賣毒品之種類、數量多寡、所得價金之高低、販賣對象為2人，兼衡其生活狀況、智識程度、素行，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其應執行之刑。
五、原審判決認事用法固非無見，惟被告於偵查中及本院審理時已自白本件全部犯行，原判決不及審酌，未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未合，被告上訴主張應依前開規定減輕其刑，為有理由，爰撤銷原判決，改判如主文所示之刑。
六、沒收：
(一)按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正，並於同年月30日公布，於105年7月1日生效施行。刑法第2條第2項前段明文規定沒收適用裁判時之法律，故本案關於沒收之部分均適用裁判時法。又刑法施行法第10條之3第2項明文規定，105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。而毒品危害防制條例第18條及第19條規定業於105年5月27日修正，並依同法第36條規定自105年7月1日施行，故毒品危害防制條例關於沒收之規定，不受刑法施行法第10條之3第2項規定之限制，仍得適用，合先敘明。
(二)次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。本案被告除附表一編號(十二)之犯行無法認定已經收取價金外，其餘各次販賣毒品實際收得之價款即各次犯罪所得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定，於其所犯販賣第一級毒品各罪名項下，分別諭知宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項定有明文。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。故毒品危害防制條例沒收之規定應屬刑法之特別規定，自應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定。本案被告所使用如附表一所示0000000000、000000
0000、0000000000之行動電話（含門號SIM卡1張）供其聯絡販賣毒品，有卷附通訊監察譯文可佐，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，就其上開犯販賣第一級毒品罪所用之行動電話及SIM卡均應分別諭知沒收，惟上開行動電話及各門號SIM卡並未扣案，故若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，毒品危害防制條例既無特別規定，仍應適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。至被告所使用公共電話、可透過其他國家顯示發話之通信方式、網路電話等方式與購毒者聯絡時所用之物，因使用此等聯絡方式幾無設限，即便沒收，仍可輕易再以相類方式聯絡使用，且倘將公共電話予沒收，對公眾之使用影響甚鉅，考量比例原則，兼顧訴訟經濟該等物品容欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第55條、第51條第5款、第47條第1項、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項、第38條第1項第2款、第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
刑事庭審判長法 官 張健河
附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一 ┌───┬──────────────────────┬──────────┐ │編號 │行為 │主文 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（一）│陳慶源於民國104 年10月2 日23時2 分許，使用門│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │號0000000000號行動電話與張清漢聯絡，未久後，│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │在花蓮縣吉安鄉吉興路上之統一便利商店外陳慶源│參年陸月，未扣案之左│ │ │車上，以新臺幣（下同）5000元之價格，販賣第一│列門號行動電話壹支（│ │ │級毒品海洛因1 包、以18500 元之價格販賣第二級│含SIM卡壹張）及犯罪 │ │ │毒品甲基安非他命1 包與張清漢。 │所得新臺幣(下同)貳萬│ │ │ │參仟伍佰元均沒收，如│ │ │ │全部或一部不能沒收或│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（二）│陳慶源於104 年10月8 日18時1 分許，使用門號00│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │00000000號行動電話與張清漢聯絡，未久後，在花│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │蓮縣花蓮市花蓮慈濟醫院停車場，以4500元之價格│貳年陸月，未扣案之左│ │ │販賣第一級毒品海洛因1 包與張清漢。 │列門號行動電話壹支（│ │ │ │含SIM卡壹張）及犯罪 │ │ │ │所得肆仟伍佰元均沒收│ │ │ │，如全部或一部不能沒│ │ │ │收或不宜執行沒收時，│ │ │ │追徵其價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（三）│陳慶源於104 年10月9 日5 時3 分許至5 時20分許│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │，先後使用電話與張清漢聯絡，未久後，在花蓮縣│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │新城鄉海星中學附近加油站對面陳慶源承租之民宿│貳年貳月，未扣案之犯│ │ │外，以2500元之價格販賣第一級毒品海洛因與張清│罪貳仟伍佰元沒收，如│ │ │漢。 │全部或一部不能沒收或│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（四）│陳慶源於104 年10月13日0 時14分許，使用門號00│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │00000000號行動電話與張清漢聯絡，未久後，在花│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │蓮縣吉安鄉建國路上199 超市旁之便利商店外，以│貳年，未扣案之左列門│ │ │2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包與張清│號行動電話壹支（含 │ │ │漢。 │SIM卡壹張）及犯罪所 │ │ │ │得貳仟元均沒收，如全│ │ │ │部或一部不能沒收或不│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（五）│陳慶源於104 年10月17日20時23分許起，先後使用│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │門號0000000000、0000000000號行動電話與張清漢│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │聯絡，未久後，於同日20時54分前前某時，在花蓮│貳年捌月，未扣案之左│ │ │縣吉安鄉建昌路與三十米路交岔口前，以5000元之│列門號行動電話貳支（│ │ │價格販賣第一級毒品海洛因1 包與張清漢。 │含SIM卡貳張）及犯罪 │ │ │ │所得伍仟元均沒收，如│ │ │ │全部或一部不能沒收或│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（六）│陳慶源於104 年10月19日16時21分許，使用門號09│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │00000000號行動電話與張清漢聯絡，未久後，於同│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │日16時42分許前某時，在花蓮縣吉安鄉木瓜溪橋下│貳年，未扣案之左列門│ │ │堤防，以2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 │號行動電話壹支（含 │ │ │包與張清漢。 │SIM卡壹張）及犯罪所 │ │ │ │得貳仟元均沒收，如全│ │ │ │部或一部不能沒收或不│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（七）│陳慶源於104 年10月20日21時49分許起至翌日0 時│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │30分許，先後使用門號0000000000號行動電話與張│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │清漢聯絡，未久後，在花蓮縣花蓮市花蓮慈濟醫院│貳年，未扣案之左列門│ │ │停車場，以2000元之價格販賣第一級毒品海洛因1 │號行動電話壹支（含 │ │ │包與張清漢。 │SIM卡壹張）及犯罪所 │ │ │ │得貳仟元均沒收，如全│ │ │ │部或一部不能沒收或不│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（八）│陳慶源於104 年10月23日11時58分許，使用門號09│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │00000000號行動電話與張清漢聯絡，未久後，在花│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │蓮縣○○鄉○村○街00號後停車場，以5000元之價│貳年捌月，未扣案之左│ │ │格，販賣第一級毒品海洛因1 包與張清漢。 │列門號行動電話壹支（│ │ │ │含SIM卡壹張）及犯罪 │ │ │ │所得伍仟元均沒收，如│ │ │ │全部或一部不能沒收或│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（九）│陳慶源於104 年10月24日13時8 分許起至14時9 分│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │許，先後使用門號0000000000號行動電話與張清漢│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │聯絡，未久後，在花蓮縣吉安鄉慶豐慶天宮停車場│貳年捌月，未扣案之左│ │ │，以5000元之價格販賣第一級毒品海洛因1 包與張│列門號行動電話壹支（│ │ │清漢。 │含SIM卡壹張）及犯罪 │ │ │ │所得伍仟元均沒收，如│ │ │ │全部或一部不能沒收或│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（十）│陳慶源於104 年10月28日4 時8 分許至同日5 時28│陳慶源販賣第一級毒品│ │ │分許，先後使用門號0000000000、0000000000號行│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │動電話與張清漢聯絡，未久後，在花蓮縣新城鄉海│貳年伍月，未扣案之左│ │ │星中學對面耀東加油站停車場，以2000元之價格販│列門號行動電話貳支（│ │ │賣第一級毒品海洛因1包、以2000元之價格販賣第 │含SIM卡貳張）及犯罪 │ │ │二級毒品甲基安非他命1包與張清漢。 │所得肆仟元均沒收，如│ │ │ │全部或一部不能沒收或│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（十一│陳慶源於104 年10月31日19時許起至19時9 分許，│陳慶源販賣第一級毒品│ │） │先後使用門號0000000000號行動電話與張清漢聯絡│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │，未久後，在花蓮縣新城鄉海星中學旁民宿，以50│貳年捌月，未扣案之左│ │ │00元之價格販賣第一級毒品海洛因1 包與張清漢。│列門號行動電話壹支（│ │ │ │含SIM卡壹張）及犯罪 │ │ │ │所得伍仟元均沒收，如│ │ │ │全部或一部不能沒收或│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額。 │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（十二│陳慶源於104 年11月3 日0 時52分許、1 時18分許│陳慶源販賣第一級毒品│ │） │，使用門號0000000000號行動電話與張心怡聯絡，│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │未久後，於同日3 時53分許前某時，在花蓮縣花蓮│貳年，未扣案之左列門│ │ │市○○路0 段000 號0 樓之0 租屋處，以2000元之│號行動電話壹支（含 │ │ │價格販賣第一級毒品海洛因1 包與張心怡，然因故│SIM卡壹張）沒收，如 │ │ │尚未收取價金。 │全部或一部不能沒收或│ │ │ │不宜執行沒收時，追徵│ │ │ │其價額 │ │ │ │ │ ├───┼──────────────────────┼──────────┤ │（十三│陳慶源於104 年12月7 日5 時28分許起至6 時35分│陳慶源販賣第一級毒品│ │） │許，先後使用門號0000000000號行動電話與張清漢│，累犯，處有期徒刑拾│ │ │聯絡，未久後，在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟附近民│貳年，未扣案之左列門│ │ │宿，以2000元之價格販賣第一級毒品海洛因1 包與│號行動電話壹支（含 │ │ │張清漢。 │SIM卡壹張）及犯罪所 │ │ │ │得貳仟元均沒收，如全│ │ │ │部或一部不能沒收或不│ │ │ │宜執行沒收時，追徵其│ │ │ │價額。 │ └───┴──────────────────────┴──────────┘