臺灣高等法院 花蓮分院106年度上訴字第185號

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決　　　　106年度上訴字第185號

上訴人

即被告

林炳輝

選任辯護人

范明賢律師(法扶律師)

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院106年度訴字第127號中華民國106年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署106年度偵字第1069號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林炳輝(綽號「阿國」)明知海洛因具有成癮性、濫用性及對國民健康具有危害性，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，分別為下列行為：

(一)於民國105年8月1日13時10分許，因徐建福(綽號「阿福」，持用0000-000000號行動電話)、宋振豐(綽號「老頭」，持用0000-000000號行動電話)二人欲合資向林炳輝購買海洛因，相互以上開持用之行動電話聯絡後，推由徐建福使用行動電話通訊軟體LINE，與林炳輝持用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，即推由宋振豐一人自花蓮地區搭乘火車北上前往宜蘭縣○○鄉。俟於同日即105年8月1日17時43分不久後某時許，在宜蘭縣○○鄉○○街00之00號0樓林炳輝租屋處，林炳輝以新臺幣（下同）1萬5千元之價格，販售重量約1錢之海洛因與徐建福、宋振豐二人。林炳輝並向宋振豐收取二人合資之1萬5千元。

(二)於同年月10日下午時分，因徐建福、宋振豐欲合資向林炳輝購買海洛因，二人電話相互聯絡之後，推由宋振豐一人自花蓮地區搭乘火車北上前往宜蘭縣○○鄉，另由徐建福使用上開行動電話通訊軟體LINE，與林炳輝持用之門號0000-000000號行動電話聯絡。俟於同日即105年8月10日18時7分不久後某時許，在宜蘭縣○○鎮○○街00○00號0樓林炳輝租屋處，林炳輝以1萬5千元之價格，販售重量約1錢之海洛因與徐建福、宋振豐二人。林炳輝並向宋振豐收取二人合資之1萬5千元。

(三)於同年月25日12時許，因徐建福、宋振豐欲合資向林炳輝購買海洛因，二人電話相互聯絡之後，推由徐建福一人自花蓮地區搭乘火車北上前往宜蘭縣○○鄉，徐建福使用行動電話通訊軟體LINE，與林炳輝持用之門號0000-000000號行動電話聯絡後，俟於同日即105年8月25日19時27分不久後某時許，在宜蘭縣○○鎮○○街00○00號0樓林炳輝租屋處，林炳輝以1萬5千元之價格，販售重量約1錢之海洛因與徐建福、宋振豐二人。林炳輝向徐建福收取二人合資之1萬5千元。嗣因花蓮縣警察局另案偵查徐建福涉嫌販賣毒品案件，因而循線查獲上情。

二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署(下稱花蓮地檢署)檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、上訴人即被告林炳輝（下稱被告）前就本案犯罪事實所為之自白，經核並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且經調查結果，亦與卷內其他證據資料所示之犯罪事實相符（均詳後述），依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

二、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查，被告及其辯護人，對於本判決下列引用之供述證據部分，於原審法院行準備程序時均同意有證據能力（原審卷第42頁），復於本院亦表示同意有證據能力（本院卷第37頁）。本院審酌各該證據作成之情況，並無違法或不當的情事，而認為適當。且迄至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌該等證據作成當時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，揆諸前揭說明，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得為本案之證據使用，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上揭犯罪事實，業據被告林炳輝於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱(警卷第3-6頁，他字卷第38頁正、反面，原審卷第41頁反面-42頁反面、56、81頁反面，本院卷第36-37頁反面、58頁反面)，核與證人徐建福、宋振豐二人於警詢及偵查中所證情節相符(警卷第38-41、46-50頁、偵卷第16-17、20-21頁)，並有臺灣花蓮地方法院105年聲監字第173號、105年聲監續字第107號通訊監察書、通訊監察譯文(警卷第53-59頁)、中華郵政股份有限公司花蓮郵局105年11月4日花行字第1050000925號函暨郵政存簿儲金第0000000-0000000號(鄧學財名下帳戶，由徐建福使用)、宋振豐名下第0000000-0000000號帳戶之開戶基本資料及交易紀錄明細（警卷第277-279、287-288、292-293頁）、花蓮地檢署106年度保管字第308號扣押物清單、刑事勘驗筆錄、另案扣押之行動電話及門號照片（【另案扣押】原審卷第59-70頁）可證。足認被告之任意性自白應與事實相符，堪可採信，是本案事證明確，其犯行已堪認定，自應依法論科。

二、至於證人徐建福、宋振豐二人於警詢及偵查中陳稱：三次交易二人各自出資1萬元，合資購買海洛因之金額皆為2萬元等語，然被告則始終供承：我是賣1錢15,000元，1錢是3.75公克等語。經核對證人徐建福、宋振豐二人間之通訊監察譯文(警卷第53-59頁)，只知二人有簡要提及匯款一事，惟均未提及合資購買海洛因之數量及金額，自二人使用之上開帳戶交易紀錄明細，僅知二人間有匯款等情，亦不足以佐證徐建福、宋振豐二人合資交付予被告之金額確實係2萬元，基於罪疑唯輕之證據法則，從輕認定之，是認被告與徐建福、宋振豐二人間之海洛因交易每次為約1錢海洛因、金額15,000元，共3次乙情，應屬可信。

三、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查本案被告已坦承其販賣海洛因予購毒者，係因其有施用海洛因、甲基安非他命，為打平自己施用毒品之開支，賺取價差以供自己施用以營利（警卷第3、5頁），是其有牟利之意圖甚明。從而，被告前揭三次犯行，事證明確，均堪以認定，應予以依法論科。

參、論罪科刑之理由：

一、核被告林炳輝所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其此後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、被告同時間販賣交付海洛因與徐建福、宋振豐，一行為觸犯數罪，為想像競合犯，應從一重處斷。

三、被告3次販賣第一級毒品，犯意各別，時間有異，應分論併罰。

四、被告前因贓物案件，經花蓮地院以104年度花簡字第181號判決判處有期徒刑2月確定，於104年8月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參，其於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之三罪，均為累犯(參最高法院104年度第6次刑事庭會議決議)，除就販賣第一級毒品罪之 法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告於偵查、原審及本院審理期間就本案被訴販賣第一級毒品各罪均坦承犯行(警卷第3-6頁，他字卷第38頁正、反面，原審卷第41頁反面-42頁反面、56、81頁反面，本院卷第36-37頁反面、58頁反面)，故就本案各罪均依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑。

六、另販賣第一級毒品罪之法定本刑雖為「死刑或無期徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案販賣第一級毒品之犯行，金額雖非甚低，然亦非鉅額交易，其販賣之數量及可得獲取之利益均非龐大，惟被告販賣第一級毒品次數數量，與大、中型毒梟者動輒販賣數百公克乃至於數公斤以上毒品相較，其間顯然有別，且本院審酌被告3次犯行雖因毒品危害防制條例第17條第2項之規定而得有減輕其刑之適用，然就此3次犯行科以減輕其刑後之法定刑度，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，分別就被告所犯3次販賣第一級毒品罪予以酌量減輕其刑。

七、末按刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，為刑法第71條第1項、第2項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑，自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重。是以被告所犯販賣第一級毒品罪（共3罪）之法定刑，除死刑、無期徒刑外，先加（累犯）後遞減之（毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條）。

八、至被告固曾向警方供出其毒品來源（因涉偵查不公開，故於此不揭露姓名），然經警查閱被告入監前持用之行動電話資料，未發現有與該來源聯絡紀錄，並經花蓮縣警察局與內政部警政署刑事警察局多方蒐證後，亦未發現相關犯罪事證，迄無因被告之供述而查獲相關犯嫌；而檢察官偵查本案被告犯罪期間，亦無因其供出毒品來源而查獲正犯或共犯等情，分別經花蓮縣警察局106年6月13日花警刑字第1060031085號函、臺灣花蓮地方法院檢察署106年6月23日花檢和平106偵1069字第1069913357號函覆在案(原審卷第46、51、52頁)，故無由適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

肆、駁回上訴之理由：

一、被告上訴意旨略以：被告販賣第一級毒品金額雖非甚低，然亦非鉅額交易，其販賣之數量及可得獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同並論，是以原審論處罪刑及定應執行刑，尚嫌過重，請從輕量刑等語。

二、原審判決量刑及定執行刑並無違法或不當。

(一)量刑輕重屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。次按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定要旨參照）。

(二)原審法院因認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項規定，審酌被告曾因施用第一級毒品，經觀察勒戒、判處罪刑，當知毒品懸為厲禁，且戒除不易、害人甚深，竟仍無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，而予販賣，應加非難，其犯行恐肇生他人依賴毒品，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能；惟考量其坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其生活狀況、智識程度、前科素行、販賣次數，及各次販賣之數量、金額、對象等一切情狀，分別上開三次犯行，各量處如有期徒刑8年4月，並定其應執行刑有期徒刑15年，以示懲儆。並說明被告3次與徐建福聯絡販賣第一級毒品係持用之三星廠牌行動電話1支（含其內門號0000000000號SIM卡1張），業經被告、徐建福等人一致陳述在案，並有原審勘驗筆錄及所附照片可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告各次販賣第一級毒品之罪名項下均諭知沒收，且因另案扣押，不生不能沒收之問題，自無庸併諭知追徵其價額。又被告3次販賣第一級毒品分別取得各1萬5千元之價金（共4萬5千元），均應依刑法第38條之1第1項前段規定，於其各次販賣第一級罪名項下各諭知沒收，因未扣案，併依刑法第38條之1第3項規定，各諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，既經審酌刑法第57條等各項因素，在法定刑度內酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入情形。

(三)再者，原審判決所定執行刑，亦在符合內外部限制範圍內，綜合斟酌被告所犯各罪彼此間之關聯性，此數罪對法益侵害之加重效應，所反應被告人格特性與傾向，並貫徹刑法量刑公平正義理念，揆諸上述說明，應屬合法適當。

三、綜上所述，本件被告仍泛執陳詞指摘原審判決量刑過重而提起上訴，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本件經檢察官張立中偵查起訴，由檢察官李翠玲在本院到庭執行公訴。

刑事庭審判長法 官 王紋瑩