臺灣高等法院 花蓮分院110年度抗字第46號

臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定　　　　　 110年度抗字第46號

抗告人

即受刑人

蔡劭軍

上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺東地方法院110年5月26日裁定(110年度聲字第166號)，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人蔡劭軍(下稱抗告人)因施用第二級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥案件，經原審法院先後判處如原裁定附表所示之刑，並均確定在案，經檢察官向原審法院聲請定應執行刑，原審法院認聲請為正當，並審酌抗告人所犯上開各罪之犯罪傾向、犯罪態樣、各犯罪行為間之聯繫、刑罰之一般預防功能，及矯正抗告人與預防再犯之必要性等因素，於法律規定之外部性界限及自由裁量之內部性界限內，裁定如主文所示之應執行刑8年等語。

二、抗告意旨略以：自民國95年7月1日新刑法施行後，業已廢除連續犯之規定，使各級法院於定應執行時，在遇有習慣犯之情形，該如何減輕，以避免刑罰過重，然觀諸目前各級法院僅針對販賣毒品、強盜等重罪，於定應執行刑時，始出現避免刑罰過重之情形，如臺灣高等法院97年度上訴字第5159號判決所科處之徒刑共計132年8月，定應執行刑之結果僅為8年，使定應執行刑猶似舊法連續法所科之刑，惟針對施用毒品或竊盜之輕罪，定應執行刑後，所定之刑罰卻數倍，於舊法連續犯之刑罰，比比皆是，實已違反公平正義及比例原則。又連續犯之廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連續數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後基於連續犯原為數罪之本質，及刑之公平原則，考量過去視為連續犯罪原則上應回歸數罪併罰之處罰，以藉此維護刑罰之公正性。再按法院就裁量權之行使，除不得逾越法律規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規定，謹守秩序之理性界限，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的並受法律秩序之理念、法律感情及慣性等規範，且現階段之刑事政策非只在實現以往之報應主義之觀念，尤重在教化功能(臺灣高等法院98年度抗字第634號裁定參照)。參照臺灣臺中地方法院98年度易字第2067號判決、最高法院98年度臺上字第6192號判決、臺灣基隆地方法院96年度易字第538號判決、臺灣高等法院97年度上訴字第5195號判決、臺灣臺中地方法院98年度聲字第5043號裁定、臺灣南投地方法院105年度聲字第281號裁定等所定之應執行刑，請本院秉至公至正、悲天憫人之心，給予抗告人公理、公平裁定，予抗告人悔過向上機會，以挽救破碎家庭，避免衍生社會問題，絕不再犯等語。

三、法律依據：

(一)按依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第477條第1項定有明文。

(二)次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。

(三)又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。再定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性(例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等)、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應綜合上開條件，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，並於裁判內說明其裁量之理由，否則即有裁判不備理由之違誤(最高法院109年度臺抗字第600號裁定參照)。

(四)復按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束(最高法院91年度臺非字第32號判決參照)。而數罪併罰之定其應執行之刑，本係基於刑罰經濟與責罰相當之考量，所為一新刑罰之宣告，並非給予受刑人不當利益，法院於審酌個案具體情節，裁量定應執行之刑時，除應嚴格遵守刑法第五十一條所定方法為法律規範量刑之外部性界限外，其所定之執行刑，祇須在不逸脫外部性界限範圍內為衡酌，而無全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例原則之裁量權濫用之例外情形，並不悖於定應執行刑之恤刑目的者，即無違裁量權之內部性界限(最高法院104年度臺抗字第326號裁定參照)。

(五)按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第五十七條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，為定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第五十一條第五款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾三十年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用情形，即不得任意指其為違法(最高法院100年度臺抗字第440號裁定參照)。

(六)另應執行刑之酌定，本無必須按一定比例、折數衡定之理，自無從引用他案酌定應執行刑之比例，作為原裁定酌定之刑是否適法之判斷基準(最高法院110年度臺抗字第910、971號裁定參照)。

四、經查：

(一)抗告人前因施用第二級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥案件，經原審法院判決判處如原裁定附表所示之刑，並均確定在案等情，有如原裁定附表所示判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參；又原審法院係本件定應執行刑案件犯罪事實最後判決之法院，而如原裁定附表編號2至8所示之罪乃於如附表編號1所示之罪裁判確定前所犯，而抗告人所犯如原裁定附表編號1所示之罪係得易科罰金及易服社會勞動之罪、編號7及8所示之罪則係不得易科罰金但得易服社會勞動之罪、其餘各編號均係不得易科罰金及易服社會勞動之罪，惟抗告人就附表所示各罪，業已請求檢察官聲請合併定其應執行之刑(見執行卷)，是依前揭規定，原審法院自應依刑法第51條規定定其應執行刑。

(二)又如原裁定附表編號2所示之販賣第二級毒品罪，經原審法院以109年度訴字第133號判決判處有期徒刑4年3月，為本件定應執行刑案件之最長期，定應執行刑時應為有期徒刑4年3月以上。再如附表編號2至6所示之罪，前經原審法院以109年度訴字第133號判決定應執行有期徒刑7年3月，如附表編號7、8所示之罪亦分別經原審法院以109年度訴字第133號判決定應執行有期徒刑7月，並均確定，合計刑度為8年4月，本件定應執行刑在不利益變更禁止原則適用下，應不得逾有期徒刑8年4月。是原裁定定本件應執行有期徒刑8年，尚未逾越上開外部界限，亦無悖於不利益變更禁止原則。

(三)再原裁定業已審酌抗告人之「犯罪傾向、犯罪態樣、各犯罪行為間之聯繫、刑罰之一般預防功能，及矯正受刑人與預防再犯之必要性等因素」，並「於法律規定之外部性界限及自由裁量之內部性界限內」(見原裁定)，定其應執行有期徒刑8年，已減輕抗告人之刑期，經核未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量之內部性界限，亦無喪失權衡意義或裁量權濫用之情形，更無對抗告人顯然過重之情。是抗告人認原裁定所定之應執行刑違反比例原則、公平正義原則等語，尚非有理由。

(四)至抗告人以其他實務案件之定刑情形及連續犯刪除後之刑事政策等情，再指摘原裁定有違比例原則、公平正義等語，然法院於定其應執行刑時，係以個案情形，出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以受刑人不當之利益，且個案具體情節不同，他案之定刑並無拘束法院裁量權自由行使之效力。再者，考量廢除連續犯意旨(即回歸數罪併罰)，附表編號2至6、編號7及8之定應執行刑結果，應已屬輕微，又如抗告人因另犯他罪，可再受另次定應執行刑裁定之機會，並因此獲得「其等主觀期待之打折利益」，豈非有變相鼓勵抗告人多犯罪之疑？甚且，定應執行刑愈多次，抗告人所受打折利益更多，如此，不僅與一般、特別預防原則有間，難以發揮刑罰嚇阻功能，平復社會秩序，且顯與定應執行刑之本旨難認相符(並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益)。是原裁定於法尚無違誤，抗告人此部分爭執，難認有理由。

五、綜上所述，原裁定所定應執行刑，並未逾越外部性界限，復未悖於不利益變更禁止原則，又無違內部性界限，更無全然喪失權衡意義或裁量權濫用之情形。抗告人依其個人主觀意見，對原裁定已明白論述之事項，再為爭執，核其抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。