臺灣高等法院 花蓮分院105年度抗字第58號

臺灣高等法院花蓮分院民事裁定　　　　　 105年度抗字第58號

抗告人

東吉營造有限公司

法定代理人

黃正仁

相對人

花蓮縣政府

法定代理人

傅崐萁

上列抗告人因與相對人間請求給付工程款事件，對於臺灣花蓮地方法院中華民國105年8月17日104年度建字第5號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按提起民事第二審上訴，應依民事訴訟法第77條之16第1項規定繳納裁判費，此為必須具備之程式。上訴不合程式或有其他不合法之情形而可以補正者，原第一審法院應定期間命其補正，如不於期間內補正，應以裁定駁回之，民事訴訟法第442條第2項定有明文。而裁判，除依本法應用判決者外，以裁定行之，裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束。但關於指揮訴訟或別有規定者，不在此限，民事訴訟法第220條、第238條分別定有明文。又關於判決之規定，亦有多項規定準用於裁定，包括判決之直接審理要件(民事訴訟法第221條第2項)、判決之宣示及宣示之期日(同法第223條第2項、第3項)、宣示判決之程式(同法第224條第2項、第225條(宣示判決之效力)、判決書之簽名、交付、製作與送達(同法第227條至第230條)、判決羈束力之發生(同法第231條第2項)、判決之更正與補充(同法第232條、第233條)，此觀同法第239條裁定準用判決之規定自明。考其立法理由為「查民訴律第四百九十條理由謂已宣告之決定命令，得記明筆錄，而省去別具書狀之勞，或製作書狀附於筆錄，亦無不可，此時該書狀（原本）應以判決為準。若不諭知之決定、命令，則應製作書狀而送達之，此時該書狀（原本）亦應以判決原本為準。此外如交付判決原本、繕本或節本及送達判決程序，亦可以判決外之裁判為準。又查民訴律第四百九十一條理由謂決定及命令之更正及補正，應以判決之更正、補正為準。」足認裁定之格式，法雖無明文規定，然因裁定乃法院所為得以發生特定法律效果之意思表示，立法者特予準用判決多項規定，以昭慎重。況歷來實例上亦已有定式，並有院頒格式可資遵循，自不宜以批示等形式之文書、函文通知代替甚或略而不作。而命補正上訴費用乃裁定駁回上訴人上訴之終結訴訟先行程序，自屬法院對外所為得以發生特定法律效果之意思表示，在程序上應求其慎重，如未以裁定方式為之，不能期待當事人必知悉其訴訟程序瑕疵之嚴重性，法文雖未敘明應以裁定命補正，惟解釋上理當如此，自不待言，不因程序之煩勞而有所差異。末按應以判決為准駁之事件，下級法院誤用裁定程序，受不利益裁定之當事人聲明不服後，除下級法院曾經言詞辯論，得於經其裁定更正後，由上級法院以上訴程序受理外，如未經言詞辯論，即應廢棄原裁定，以保障當事人言詞辯論之程序權(最高法院103年度台抗字第237號民事裁定意旨參照)。裁定為求慎重，既準用判決多項規定，則原法院應以裁定為意思表示而疏未以裁定為之者，經當事人聲明不服，上級審法院自可類推上開最高法院裁定意旨，將原裁定予以廢棄。

二、經查抗告人向原法院起訴請求相對人給付工程款新臺幣(下同)81萬8235元本息，嗣後擴張為244萬383元本息。原法院於民國105年6月14日以104年度建字第5號民事判決駁回抗告人之訴，抗告人不服於法定期間內提起上訴，且未繳納裁判費。原法院於105年7月14日係以函文通知命抗告人於收受該函文通知之翌日起5日內補繳裁判費3萬7882元（下稱系爭函文），並載明逾期不補正即駁回上訴，有上開民事判決、送達證書、民事上訴聲明狀、系爭函文可稽（見原審卷二第274至285頁、第294頁、第298頁)。嗣由書記官交郵務機關於105年7月19日就系爭函文向抗告人住所行送達，送達證書並經郵務人員勾選「未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人」、「寄存於下列之一處所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。」欄位，並註明「寄存三民派出所」，有送達證書可證（見原審卷二第299頁）。惟原法院嗣未再以裁定命抗告人補繳上訴裁判費用及告知逾期未補正將駁回上訴之法律效果。故原法院僅以系爭函文通知抗告人補正，而未以裁定為之，依前揭說明，程序已有違誤。從而，原法院僅依據系爭函文已於105年7月19日合法寄存於抗告人住所地警察機關，並於105年7月29日發生送達之效力，抗告人逾期仍未繳交上訴費用為由，逕以裁定駁回上訴，自難認妥適。此乃本院應依職權調查之事項，原審裁定既有上開程序上之違誤，自應予以廢棄。爰裁定如主文。

民事庭審判長法 官 賴淳良