臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第227號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第227號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

陳大倫

選任辯護人

李蒼棟律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官陳怡龍提起公訴（105年度偵字第1760號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國103年間因公共危險案件，經本院以103年度交簡字第428號判決判處有期徒刑2月確定，並於民國103年12月18日易科罰金執行完畢（構成累犯）。另於103年12月間至104年2月間因犯販賣第一級毒品、第二級毒品等罪，經本院以104年度訴字第255號判處應執行有期徒刑12年，於105年1月11日確定在案。甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月10日20時48分許、20時51分許，以其所使用之門號0000000000號行動電話與林言峻所使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定買賣甲基安非他命，嗣即在宜蘭縣羅東鎮安平路某藥房附近路邊，收取現金新台幣（下同）2000元（未扣案），而售予林言峻甲基安非他命1公克。

二、案經林言峻檢舉及宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本件當事人及辯護人對於本判決所引用之供述證據之證據能力，於本院審理時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用卷內之書證即監聽譯文之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人及辯護人於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，亦應認均有證據能力，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固坦承卷附通訊監察譯文為伊與林言峻間之對話，然矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：本案是因為我曾經在我涉犯的竊盜案件警詢時指證林言峻用海洛因跟我換贓物一事，事後林言峻在羅東鎮維揚路的媽祖廟拿刀要殺我，另外證人乙○○有看到林言峻打我，本案是遭林言峻挾怨報復故意誣陷，至於通訊監察譯文內容我完全忘記在講些什麼云云。

二、惟查：

㈠據證人林言峻於警詢指證：「（問：警方提示通訊監察譯文時間104年2月10日20時48分你使用0000-000000號與甲○○聯繫談論何事？）我是要跟甲○○購買安非他命毒品。」、「（問：續上題，你以多少錢向甲○○購買多少量？如何交易？）我這次是以新臺幣2千購買的1公克的安非他命毒品。羅東鎮安平路上的一家藥房前交易，我交付錢給甲○○，甲○○交付毒品安非他命給我。」、於檢察官偵訊時指證：「（問：提示104.2.10日20: 48、20: 51通訊監察譯文，這是否你與甲○○的對話？）是。」、「（問：聯繫所為何事？）「石頭」就是指安非他命，我要跟甲○○買安非他命。」、「（問：該次交易有成功？）有。」、「（問：交易情形？）通話完，甲○○開車來，車上也有其他人，我跟他買2000元安非他命，地點是羅東鎮安平路路邊。」、「（問：該次甲○○不是要叫他小弟去？）他這樣說沒錯，但他還是開車自己來，還載其他人，幾乎每次交易紀皓晨都在場。」等語明確。

㈡又依通訊監察譯文即被告甲○○、證人林言峻所持用前揭門號之行動電話對話內容如下（見警卷第11頁）：

1.104年2月10日20時48分許（A為被告，B為林言峻）：A：喂，老大仔B：要..要麻煩你那個..買「石頭」阿A：來阿B：在哪裡？我在和平路這A：隔壁條，安平路你知道嗎B：我知道A：安平路隔壁條B：安平路那條一直去喔，不然我們藥房碰面A：我叫少年仔過去，你開車嗎？斷訊

2.104年2月10日20時51分許（A為被告，B為林言峻）：A：喂，出去阿，快到了B：我用走路的A：你走路？你的車子勒B：我就住旁邊旅社阿A：你穿什麼衣服褲子B：我就戴眼鏡阿A：他穿牛仔褲，騎機車B：好，我再問他

㈢是以，證人林言峻之指述，核與前揭通訊監察譯文內容大致相符，亦衡與一般毒品買賣均故意以暗語、代號表示毒品之情形相同，其通話內容就交易毒品之種類（「石頭」即甲基安非他命）、地點（安平路上藥房）及前往交付情形等事項約定明確，復稽之被告甲○○、證人林言峻所持用前揭門號之行動電話之於其他時間通話內容，均以語意模糊及暗語、代號之方式對話（諸如：104年2月7日通話提及「現金嗎？」、「對啦，81啦」、「我剛問人家那要2500」、104年2月11日通話提及「朋友要找，方便嗎？」、「朋友要找，聽的懂嗎？」、「你過來阿，我不要出面」、「哥哥，那個重量差很多」）被告甲○○亦能理解林言峻欲購買毒品之言下之意而為回應，可以佐證被告甲○○與證人林言峻間就暗語、代號購買毒品已有相當之默契；末者，再衡諸被告於103年12月間至104年2月間因犯販賣第一級毒品、第二級毒品等罪，經本院以104年度訴字第255號判處應執行有期徒刑12年，於105年1月11日確定在案，臺灣高等法院被告前案紀錄表及該判決在卷可參，益徵被告於本案即104年2月10日此一時期，係有從事販賣毒品之行為。據上，足認證人林言峻所為指證，足可採信為真。至前揭通訊監察譯文內容雖顯示被告甲○○有指示小弟前往交付林言峻毒品之情形，然經檢察官訊問林言峻此節，證人林言峻仍明確指稱當日係由被告開車自己來一情，而衡諸林言峻既已指證被告販毒過程，就販毒交付者，若非被告親自交付，證人尚無執意指證被告係親自交付之必要，亦無法排除被告本來欲指示他人代為交付又臨時變卦親自前往交付之情形或為逃避查緝而故意於通話時故弄玄虛之情，是尚不能據此指摘證人林言峻所言有何不能採信之情。

㈣又被告指稱伊與林言峻間有仇怨而遭林言峻故意報復誣陷云云。惟按刑事審判上，證人之指證為確認犯罪行為之證據方法之一，而法院就證人證詞採取與否，於形式上須確認證人本身觀察、認知及事後依憑個人知覺及記憶陳述之能力無異，於實質上則須審核其所述之內容有無前後矛盾、數次陳述內容不符或悖於情理之情形，如有其他事證併存時，亦應就證人之證詞與其他事證相互勾稽、反覆推敲比對是否契合，若有出入，必再考量該出入之情形及成因、是否合於情理而屬得接受之誤差範圍內，此外，另並應斟酌證人與被告、案件相關人等間人際關係之遠近親疏、恩怨仇隙，抑或證人對於案件事實本身有無利害關係存在等各情形，而本於經驗法則及論理法則判斷取捨之。又證人有主動檢舉犯罪者（諸如傷害之被害人、告訴人），亦有被動遭傳喚者（諸如犯罪事實之目擊者）。其中主動檢舉之證人，考量其多係以使被告受刑事追訴為目的，自須特別斟酌其有無在基於個人地位之趨利避害（即如得利己縱使損人亦可為）、挾怨報復及嫉妒厭惡（縱使不能利己仍為損人之舉）或立於族群利益之黨同伐異（即非攸關個人利害亦為損人之舉）等天性或情緒驅動下，為虛構或渲染誇大之陳述，是以審判實務上對於告訴人、被害人、共犯之證詞，自應調查其他證據以為審認。而毒品買受者之主動指證，其動機有基於自身悔悟而不想販毒者繼續販賣引誘自己或他人使用者固較為可信，然亦有基於自身與販毒者間之仇怨糾紛，亦有出於為求得減輕自身刑責之考量（按毒品危害防制條例第17條之規定，供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑），其憑信性自屬較低，然非以證人一存有此動機，即得謂證人所述虛偽而全盤推翻或排除證人之證詞（此乃過度推論），而係法院應考量上情，調查其他證據以為審認其所述內容之真實性。查本案查獲過程，係起因於林言峻於104年10月27日入監執行後，於104年12月22日提出「刑事告訴狀」一份（見警卷第22-25頁），指證被告有多次販毒情事，繼而員警於105年3月22日至監獄詢問林言峻並提供林言峻前揭通訊監察譯文指認及製作調查筆錄移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查，有前揭「刑事告訴狀」、調查筆錄等為證，是以本案係由證人即購毒者林言峻主動檢舉而查獲，且由該「刑事告訴狀」內容以觀，證人林言峻亦不諱言其與被告間於104年間因交易毒品有所爭執糾紛一情，又本案被告以伊曾向警方指證林言峻持海洛因與伊換贓物、曾遭林言峻毆打，並聲請本院調取被告前於104年2月22日於羅東分局製作之調查筆錄（即本院105年度易字第443號被告涉竊盜案卷其中羅東分局警羅偵字第1040017524號刑案偵查卷宗之被告調查筆錄）顯示被告確曾指證林言峻販毒一情，及請傳喚證人乙○○到庭證稱於104年農曆年前一天（按：104年農曆年除夕為104年2月18日）有看到林言峻打被告等語（見本院卷第91-93頁），然揆諸前揭說明，縱使證人林言峻之證詞，係購毒者對於販毒者主動之檢舉，且其檢舉之動機係出於與被告間之仇怨，須進一步斟酌其憑信性，惟證人林言峻就被告此次販賣毒品之指證，前後供述一致，且有前揭通訊監察譯文為佐證，而稽之該通訊監察譯文內容亦已就交易毒品之種類（「石頭」即甲基安非他命）、地點（安平路上藥房）及前往交付情形等事項約定明確，且依其餘通訊監察譯文內容顯示被告與林言峻間對話存有相當默契亦能理解林言峻言所未盡之意，已足認定證人林言峻所言可採，是雖證人林言峻出面檢舉之動機係起因於其與被告間之糾紛，但尚不足以據此即撼動證言之憑信性。是以，被告執此辯解，洵無可採。

三、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不輕；而被告與本案購毒者林言峻，並無何特殊友好情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，將毒品無償轉讓予林言峻，足認本案被告所為交易毒品之犯行，具有營利之意圖。從而，本件事證明確，被告有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，已堪認定，應依法論科。被告前揭辯解，洵屬卸責之責，不足為其有利之認定。

四、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣甲基安非他命前持有之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告為貪圖販賣毒品利潤而以上開方式販賣第二級毒品甲基安非他命1公克之數量予林言峻1次，其犯罪動機、目的及手段，及因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，犯後否認犯行之態度，並兼衡其家庭經濟情形為小康之生活狀況，國中畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈡按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。又105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法第2條第2項及刑法施行法第10條之3分別定有明文。刑法第2條本身雖經修正，惟刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，是依上開條文規定，沒收法制即應一律適用裁判時之刑罰法律，先予辨明。查本案被告行為後，刑法第38條以下關於沒收之規定業於104年12月30日新增公布，於105年7月1日施行，是參照上揭說明，沒收既非刑罰，且被告行為後關於沒收之法律規定已修正，揆諸刑法第2條第2項之規定，就本案被告前開販賣第二級毒品犯行關於沒收之規範適用，自仍應適用本案裁判時關於沒收之規定而為裁判。按105年7月1日修正施行之毒品危害防制條例19條第1項規定，犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；又按刑法第38條之1第1項、第3項分別規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：

1.被告販賣第二級毒品甲基安非他命予林言峻而收受之價金2000元，雖未扣案，然係被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪所得財物，不問其中成本若干，利潤多少，均應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2.未扣案之被告販毒所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），則不問屬被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。

參、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年2月6日13時27分許，在宜蘭縣羅東鎮羅莊里某處，以2000元出售甲基安非他命予林言峻一次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例、及82年度臺上字第163 號判決意旨參照）。易言之，公訴案件犯罪證據之蒐集及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證責任範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確定其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明，最高法院94年度臺上字第2033號判決同此意見。

三、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本件既為被告無罪之判決，無庸就傳聞證據有無證據能力為說明，併此敘明。

四、本件公訴意旨認被告涉犯上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以林言峻於警詢、檢察官訊問時之證述、卷附104年2月6日通訊監察譯文等為其主要依據。惟被告固坦承卷附通訊監察譯文為伊與林言峻間之對話，然堅決否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：本案是因為我曾經在我涉犯的竊盜案件警詢時指證林言峻用海洛因跟我換贓物一事，事後林言峻在羅東鎮維揚路的媽祖廟拿刀要殺我，另外證人乙○○有看到林言峻打我，本案是遭林言峻挾怨報復故意誣陷，至於通訊監察譯文內容我完全忘記在講些什麼。辯護人則為其辯護以：依照監聽譯文內容僅有寥寥數句，並無任何與毒品有關之具體內容或暗示、暗語，且核其內容僅有林言峻表示其車破胎，經過火車站一陣子，還沒有到羅莊，並告知被告沿某條道路直行即可看見林言峻等語，而被告則表示其遇到臨檢，要掉頭（按應為「調頭」之誤繕）等語，可見二人並未碰面，亦不足以證明被告有販賣毒品予林言峻等語。經查：

㈠按施用毒品者所為向某人購買之供述，須有補強證據擔保其真實性。良以施用毒品者供述之憑信性，本不及於一般人，況法律復規定施用毒品者其供出來源，因而破獲者，得減輕其刑，其或有為偵查機關誘導、抑或為邀輕典而為不實之陳述之可能，自不足以保證其供述無失真之虞。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，並有補強證據佐證擔保其具有相當程度真實性，始得據以對他人為不利之認定。其所補強者，固非以事實之全部為必要，然仍須與施用毒品者所為毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，而得本於彼此間之相互作用，使一般人確信施用毒品者關於毒品交易之供述為真實（最高法院99年度臺上字第1821號判決參照）。

㈡證人林言峻固於警詢及檢察官偵查時指證被告有於前揭時、地販賣甲基安非他命之犯行等語，然觀諸檢察官所提出被告、林言峻分別所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話之對話內容如下（見警卷第9頁）：

1.104年2月6日12時43分許（A為被告，B為林言峻）：B：來啦，我跟你拿，我車破風，雞歪，幹A：歐，你說什麼B：車破風A：嘿，車破風B：那天也是跟你拿一千塊吃紅，沒關係，來啦A：ㄚ你破風在哪？吃飯吃到一半，便當吃到一半。你在哪？你在哪？B：阿就…304那條路A：304嗎？304那條路嗎？B：嘿啦，經過火車站一陣子，還沒到羅莊。反正這條路一直走，你就會看到我。A：好啦、好啦… （雜訊）

2.104年2月6日13時00分許（A為被告，B為林言峻）：A：（第三人，以下皆同一人聲音）喂。B：你還要多久A：在路上，前面有臨檢，我們先爬過去（音譯）B：你在哪裡？A：在路上B：人在哪裡？多久會到？跟我講。A：確定時間我不知道，幾分鐘而已。幾分鐘就好了。B：嗯。

3.104年2月6日13時57分許（A為被告，B為林言峻）：A：喂。B：什麼你直接走，我拿輪子（音譯）你雞歪勒。A：靠夭啦，我掉頭（按：應為「調頭」之誤繕）則據上以觀，被告與林言峻確有約定碰面，然全無任一提及購毒之表意或暗語、暗示，且二人當日是否確有碰面抑或因被告遇到臨檢而折返亦未能確定，是以，辯護人前揭所辯尚非無據。是以，本院無從執前揭通訊監察譯文內容，做為補強林言峻於警詢及檢察官訊問時所為不利於被告證詞之證據甚明。

㈢從而，林言峻於警詢、檢察官訊問時證述於前揭時、地向被告購買甲基安非他命之證言，核無足資補強以擔保其證詞之可信性之證據，自無法僅憑林言峻之單一指述，即認被告有上開販賣甲基安非他命予林言峻之犯行。

五、綜上，檢察官所舉之事證，在客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分犯行有罪之確信，基於無罪推定原則，自應就被告被訴此部分販賣第二級毒品犯行為無罪判決之諭知，以昭審慎。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項（105年6月22日修正，105年7月1日施行），刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴淑萍到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 陳世博