臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第565號

臺灣宜蘭地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第565號

公訴人

臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

選任辯護人

法律扶助律師 郭美春律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第125號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

壹、丙○○因施用毒品案件，經本院以96年度易字第34號判處有期徒刑7月，並經本院以96年度聲減字第285號裁定減為有期徒刑3月又15日確定，甫於民國96年11月27日執行完畢。仍不知悛悔，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明文規定之第二級毒品，依法不得轉讓，甲基安非他命並為藥事法第22條第1項所稱之禁藥，不得轉讓他人。竟為如下之犯罪行為：

一、丙○○基於無償轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年10月底起至98年1月22日9時許之期間內，在宜蘭縣羅東鎮○○路租屋處及羅東火車站附近京城客棧內等處，無償轉讓可供乙○○施用二、三次量之第二級毒品甲基安非他命予乙○○5次。嗣經警循線於98年1月22日23時20分許，在宜蘭縣羅東鎮○○路160巷16號前乙○○，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命（驗後餘重0.4608公克）。

二、丙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，自97年12月26日、98年1月5日及98年1月15日11時10分許，分別以其所持有之0000000000號行動電話與甲○○之0000000000號行動電話聯絡，再約定於羅東博愛醫院對面國小側門內，以新臺幣（下同）2,000元、4,000元、5,000元之代價，販賣予甲○○重量不詳之甲基安非他命各1次。

貳、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項亦有明定。查證人丁○○、乙○○、甲○○、劉鳳梅於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告並已否認上開陳述之證據能力，則依前揭法條規定，證人丁○○、乙○○、甲○○、劉鳳梅於警詢中之陳述，均無證據能力。

二、再被告及辯護人以本案係警方於查獲被告施用毒品時，在無其他證據可佐之情形下，卻已先入為主認定被告有販毒行為，遂擅自持有被告行動電話等待證人丁○○、乙○○、甲○○撥入電話再加以逮捕，或逐一自被告手機找出平時聯絡之人，經由逮捕、驗尿、指摘犯行、製作筆錄等強制程序，甚至利用證人毒癮發作神智不清之際，再佐以誘導或為邀輕典等說明，獲致上開證人對被告不實且不利之指述，而成立本案，故證人丁○○、乙○○、甲○○於偵查中之證述，無證據能力云云。按警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，為警察職權行使法第3條第3項所規定。若犯罪嫌疑人本無犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計，以引誘、教唆等不正當方法，誘發犯罪行為人萌生犯意，進而著手實行，因非循正當法定程序取得之證據，縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。然如行為人原本即具有犯罪之故意，僅因為逮捕而提供犯罪機會（俗稱釣魚），即與所謂陷害教唆須行為人本無犯罪意思，乃因教唆人之教唆始萌生犯意者不同。則警調機關在偵查販毒等重大危害社會治安又屬難以偵查之案件時，在不違反人身自由不可受侵犯之憲法基本權之保障下，自得以符合比例原則之手段偵查此類犯罪。查本件證人甲○○本即有意撥打被告之0000000000號行動電話向被告購買毒品，並非警方誘使被告販賣毒品，故與俗稱「釣魚」不同，被告自陳因施用毒品為警查獲，行動電話因此遭扣案，則警方依該行動電話而查獲本案，尚難謂違法。次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）。至於同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形。又同法條第2項前段雖規定，「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定，「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。故依現行法，並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問（或經被告為反對詰問）之問題，此與在審判中應經交互詰問者不同。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即有證據能力。查證人丁○○、乙○○、甲○○於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。是況本院已傳訊證人丁○○、乙○○、甲○○到庭供被告、辯護人行使反對詰問權，該上開證人於偵查中陳述，並無顯不可信之情形，應有證據能力。

三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦定有明文。本件情形，被告及其辯護人、檢察官於本院審理時對於下列所述之其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等證據資料作成時之狀況，並無不宜作為證據情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。

貳、有罪部分：

一、訊據被告丙○○矢口否認有轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○5次及販賣甲基安非他命予甲○○3次之事實，辯稱：本案除證人乙○○及甲○○之證詞外，兼無其他證據足資證明被告有轉讓及販賣甲基安非他命之行為，被告歷經警方搜索住處，卻僅扣得甲基安非他命淨重0.4公克，被告供己施用尚有不足，何能販賣？且警方未扣得其他販毒工具如磅秤、分裝袋、提撥器、帳冊等物，亦無監聽譯文足資佐證。又扣案之電話與通聯記錄僅能證明被告與一般人使用手機聯絡無異，無法證明被告有轉讓及販賣甲基安非他命等犯行；至證人乙○○尿液檢驗報告僅可證明伊有施用毒品，惟與被告無涉云云。惟查：

（一）被告轉讓甲基安非他命予乙○○部分：

1、證人乙○○偵查中證稱：「（問：警方在妳的皮包內查獲安非他命【按應為甲基安非他命，下同】二小包及吸食器一個？）是。」，「（問：這些東西是你的？）是。」，「（問：上開物品來源？）安非他命及吸食器都是丙○○給我的。」，「（問：為何要給你這些？）因為他要我幫他分裝安非他命。」，「（問：何時開始幫他分裝？）97年10月底開始。」，「（問：在哪邊幫他分裝安非他命？）他都不一定，有時候在羅東鎮○○路他租屋處，有時候在羅東鎮火車站附近的京城客棧。」，「（問：本次被查獲二小包安非他命及玻璃吸食器，他於何時拿給你的？）98年1月22日早上8點多，在羅東鎮○○路他租屋處拿給我的。」等語（詳98年度偵字第1027號卷第44、45頁），於審理中仍證稱：「（問：最後一次何時施用安非他命？）應該是98年1月份左右在宜蘭縣羅東鎮被警方查獲那次，當時身上有查獲到安非他命，之後就沒有再施用了。」，「（問：妳是否有於98年1月22日晚上11時20分在羅東成功街120巷16號前，被警方查獲安非他命兩小包及吸食器？）是的。」，「（問：當時警方所查獲到的安非他命2包，妳是如何取得？）是被告給我的，是在98年1月22日左右的早上於被告的宜蘭縣羅東鎮○○路租屋處，他拿兩小包安非他命給我的，當天我也有在該處施用過安非他命，我的毒品都是被告給我，他沒有向我收錢。」，「（問：97年11月份至98年1月22日之間，被告總共給過妳幾次安非他命？）通常我身上沒有安非他命時，我就會向他拿安非他命，所以次數我不記得，至少有拿過5次。」，「（問：被告的綽號為何？）眼鏡」等語（詳本院卷第146、150頁），已詳敘被告轉讓甲基安非他命5次之事實。

2、雖被告於審理中陳稱：「（問：你當時與證人乙○○有何關係？）朋友關係，就是普通的朋友關係而已。」，「（問：當時證人乙○○是否有與你一起同住在你的宜蘭縣羅東鎮○○路租屋處？）沒有。」，「（問：當時你是否有拿過金錢給證人乙○○？）沒有。」云云（詳本院卷第163頁）。惟查其警詢時即供稱：「我是於97年月5、6月左右認識，那時係為男女朋友關係。」，「（問：你與乙○○有無同居？住於何處？）我是於97年暑假期間（7、8月），曾與她租屋同居在宜蘭縣羅東鎮○○路一帶（正確住址不清楚），之後就分開。」等語（詳警羅偵字第09983100858號卷第3頁），反與證人乙○○於審理中證述曾與被告交往之情相符（詳本院卷第148頁），雖被告就二人交往時間，與證人乙○○所述不一致，惟其二人確有交往之事實，應可認定。故被告於審理中所為上述辯詞，應屬隱瞞實情之詞。而以證人乙○○與被告曾為同居男女朋友之關係，應知悉被告生活情形，所述應可採信。

3、再證人乙○○施用毒品犯行，業經檢察官以98年度毒偵字第70號聲請簡易判決處刑，並經本院以98年度簡字第356號判處有期徒刑3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第64、65頁），故證人乙○○已無因供出毒品來源而獲得減刑之可能，故伊於本院之證述，應堪採信。

4、綜上，被告所辯不足採信，被告轉讓甲基安非他命5次予乙○○之事實，應可認定。

（二）被告販賣甲基安非他命予甲○○部分：

1、被告販賣甲基安非他命予甲○○之事實，業據證人甲○○於偵查中證稱：「（問：之前有無向他【按被告】買過毒品？）有，是於97年12月中旬晚上曾向他買過，我跟他約在好像是羅東博愛醫院對面的國小側門，當天我是開車過去，丙○○是走路過來，他是自己一個人過來，我是跟朋友一起過去，那次不知道是跟他買2千或5千元」，「（問：經核閱丙○○的行動電話通聯紀錄，你在97年12月25日晚上8點45分、11點20分、11點39分、12月26日凌晨零點18分、零點28分？）是。」，「（問：你要向他買安非他命是否都會打電話跟他連絡？）是。」，「（問：12月25、26日跟丙○○連絡是為了要買安非他命？）是。」，「（問：98年1月5日晚上10點31分、11點11分、11點19分，你跟丙○○連絡，為了何事？）也是要拿毒品，但這次買多少，我忘了。」等語（詳98年度偵字第1027號卷第38頁），於審理中亦證述：「（問：你每次都用哪壹隻手機與被告聯絡？）我的手機0000000000號。」（詳本院卷第98頁），「（問：97年12月25日20時45分至97年12月26日0時23分這5通電話是否就是為了與被告聯絡買毒的事情？）應該是的，該次有無交易成功我忘記了，時間太久了，應該是我在與被告約定時間要交易甲基安非他命，當時我人在哪裡我不知道，是否有約被告出來我也忘記了，時間太久了，但應該就是為了要買毒而與被告聯絡。」等語（詳本院卷第99頁）明確。

2、再證人甲○○係以2千元、4千元及5千元之價格向被告購得甲基非他命之事實，亦據證人甲○○於審理中證稱：「（問：是否記得向被告購買甲基安非他命，都是以多少錢購買的？）都是以2千元至4千元左右來購買甲基安非他命，都是以整數來購買，我沒有用3千元向被告購買過甲基安非他命。」，「（問：為何之前於偵訊中稱曾向被告購買甲基安非他命一次，該次係以5千元購買甲基安非他命？）現在時間過太久了，如果我之前於偵訊中說過，應該就曾向被告以5千元購買過毒品。」等語（詳本院卷第103頁），亦可認定。

3、又門號0000000000號行動電話係被告所有之事實，業據被告於審理中陳明（詳本院卷第162頁），上開門號之通聯紀錄所示，證人甲○○確有如其所述之時間，撥打電話給被告，有資料查詢表在卷可參（詳98年度偵字第1027號卷第29-96頁、第29-111頁、第29-135頁）。

（三）綜上，被告空言否認，要無足採，其販賣甲基安非他命予甲○○3次之事實，亦可認定。

二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，並經總統於98年5月20日公布，而於同年月22日起施行，修正前該條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後同條第2項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定。

三、核被告丙○○轉讓甲基安非他命5次予乙○○之行為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。又甲基安非他命固同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，被告之行為亦構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然因被告轉讓甲基安非他命數量未達同條例第8條第6項加重其刑之標準，無法定刑加重後較藥事法第83條第1項法定刑為重之情形，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪既為毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之後法，且為重法，被告轉讓甲基安非他命之犯行，自應依藥事法處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決參照）。公訴人起訴意旨認被告此部分係涉犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽，因起訴之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告販賣甲基安非他命予甲○○3次之行為，則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告所犯上開轉讓禁藥罪5次及販賣第二級毒品罪3次間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告有犯罪事實欄所載犯罪前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除就販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑至二分之一。又被告所販售第二級毒品甲基安非他命予他人施用，所為固屬非是，惟念其因一時貪念而觸法，且每次所販售毒品數量不多，與販賣毒品之數量達數公斤以上之危害情形不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣安非他命毒品之犯行科以法定最輕本刑之刑，實嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第二級毒品安非他命罪各酌減其刑，並就與前述累犯部分，先加後減之，無期徒刑部分不得加重，僅減輕其刑。爰審酌被告之素行、智識程度，為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品甲基安非他命以營利及轉讓列為禁藥之甲基安非他命與他人，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，及其販賣毒品之次數、所得，轉讓、施用毒品之次數，並審酌被告於犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、被告販賣第二級毒品予甲○○，分別獲得金額2,000元、4,000元、5,000元，為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於主刑項下為沒收宣告，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），係被告所有之物，業據被告供明，且該行動電話為其供聯絡販賣毒品所用之物，雖未扣案，但無證據證明已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項規定，追徵其價額或以其財產抵償之。至被告於98年1月22日轉讓予乙○○，而為警扣案之甲基安非他命（驗後餘重0.4608公克），業經本院以98年度簡字第356號判決宣告沒收銷燬確定，並已執行完畢，此有上開判決書與臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可資佐證，則於本件自毋庸再為沒收銷燬之宣告。

參、無罪部分：

一、公訴意旨以：被告丙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所明文規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣或轉讓他人，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年7、8月間，以其所持有之0000000000號行動電話與丁○○（起訴書誤載為鄧勝能）之0000000000號行動電話聯絡，再約定於羅東鎮○○○街「鴨肉送麵攤」、羅東中山公園、羅東國小附近，以1,000元、2,000元、5,000元不等之代價，販賣重量不詳之安非他命予丁○○計7次。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文，此即揭櫫刑事訴訟程序係採證據裁判主義，易言之，即認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自應為有利於被告認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨參照。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。另施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，最高法院93年度台上字第6750號判決意旨亦足資參照。

三、公訴人以被告販賣甲基安非他命7次予丁○○之事實，係以證人丁○○及乙○○於警、偵訊之證述為據。經查：

（一）證人丁○○於偵查中證稱：「問：你於警詢時說，有跟丙○○買了大概10次的安非他命，每次都是買5千元1包，是否實在？）實在」等語，惟又改稱：「（問：為何有錢可以每次買5千元？）因為是跟一些也有在施用安非他命的朋友一起出錢買的，由我出面買的。我不是每次都買5千元，5千的有3、4次，2千的有3、4次，1千的是1、2次。」等語（詳98年度偵緝字第125號卷第24、25頁），就交易金額前後不一。而於審理中先證稱：「（問：你於偵訊中稱曾向被告購買過10次甲基安非他命，每次以5千元代價向他購買壹包毒品，是否實在？）是的，實在。」，嗣改稱：「（問：你與被告交易甲基安非他命，每次交易的金額為何？）有5千元、1千元成交。」，再改稱：「（問：你每次與被告交易甲基安非他命成功的金額為何？）5千元及1千元，沒有其他金額。」等語（詳本院卷第87、89、92頁），就購買金額亦多所反覆，已難盡信。

（二）證人丁○○於審理中固證稱：「（問：你與被告交易甲基安非命成功七、八次的地點為何？）羅東中山西街鴨肉送麵攤、建國旅社及某一個國小，好像是公正國小，建國旅社則是於羅東夜市羅東中山公園那邊，要往羅東火車站的地方，但於上開三個地方交易成功的次數，我忘記了。」等語（詳本院卷第90頁），證述被告有販賣甲基安非他命予丁○○。惟證人丁○○於偵查時證稱：「（交易地點）10次都在中山西街『鴨肉送麵攤』及羅東中山公園、羅東國小附近。」等語（詳98年度偵緝字第125號卷第24頁）；於審理中則改稱：「（問：是否知道你與被告交易甲基安非他命的國小是哪一所？）不知道，我之前是住在羅東中山西街，應該是公正國小，就是靠近忠孝路，有很多按摩的地方，靠近衛生所。」，「（問：為何於偵訊中稱你是於羅東國小與被告交易安非他命？）對，應該是於羅東國小與被告交易毒品。」，「（問：你方才稱與被告交易甲基安非他命的建國旅社於何處？）該旅社於羅東火車站附近，和平路上。（問：你說的和平路，並不在羅東中山公園那邊，你說的建國旅社到底於何處？）就是在和平路上。」等語（詳本院卷第90、93、94頁），公正國小與羅東國小相距甚遠，證人丁○○如曾親身前往交易，當無錯認之可能，故其前後證詞反覆，所述是否屬實，亦有可疑。

（三）證人乙○○於審理中證稱：伊騎乘機車載被告至宜蘭縣羅東鎮○○○路鴨肉送攤位處，隨即任被告及丁○○步行至遠處，其只是在停車處等待，並未親見被告與丁○○有為毒品之交易等語（詳本院卷第148頁），足見證人乙○○並未親自見聞被告有販賣第二級毒品予丁○○之事實，自無從依此判斷被告究有無販賣第二級毒品予丁○○之犯行。且證人丁○○於審理中證稱：「（問：第一次向被告購買甲基安非他命的時間、地點為何？）我是於前述時間於羅東中山西街鴨肉送麵攤向乙○○，即綽號小寇的人購買甲基安非他命，是我先拿錢給被告，而被告帶我去向小寇拿毒品，我忘記當時拿多少錢給被告。我當時要購買毒品的話，會先打電話與被告聯絡，約定見面的時間、地點，該次於羅東中山西街鴨肉送麵攤前交易；我拿錢給被告，被告就會帶我去找小寇，小寇會從機車後座拿毒品給我。」等語（詳本院卷第88頁），此與前述證人乙○○所述伊僅搭載被告至羅東中山西街鴨肉送麵攤，於車上被告雖有告知販賣事宜，但至現場後，被告叫丁○○步行至遠處，伊並未陪同或親見二人確有販賣毒品等情相左，則上開有瑕疵之證詞，亦無法做為被告販賣甲基安非他命予證人丁○○之證據。

（四）再者，起訴書依證人丁○○於偵查時之證述，以被告販賣第二級毒品予丁○○之時間為97年7、8月間。然證人乙○○於偵查中證稱：「（問：何時開始幫丙○○分裝安非他命？）97年10月份認識丙○○就開始了。」等語（98年度毒偵字第70號卷第8頁），並於審理中證述：「（問：97年7、8月間妳是否有與被告一起到羅東鎮○○○街『鴨肉送麵攤』，為了與綽號『apple』的人交易安非他命？）有的，但是時間不是於97年7、8月，因為我是於97年10月以後才與被告交往，所以7、8月時沒有與他一起去交易過。」等語（詳本院卷第148頁），則證人乙○○稱自97年10月後才與被告相識，伊應無法於97年7、8月間，接送被告與丁○○交易毒品。是證人丁○○與乙○○之證詞顯不相符，而難為被告有販賣甲基安非他命予丁○○之佐證。

四、綜上所述，被告既堅詞否認有何販賣甲基安非他命予證人丁○○之事實，而證人丁○○與乙○○之證述又有如上之瑕疵，故不足以證明被告有販賣甲基安非他命予丁○○之犯行。此外，查無何積極證據足資證明被告涉有公訴人指訴之此部分犯行，從而，被告犯罪既屬不能證明，依前述說明，本院就此部分應為無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，修正前之毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官陳嘉瑜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：98年5月20日公布修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。